2 L 1529/00

1. Der Beiladungsbeschluss vom 27.6.2000 wird insoweit aufgehoben, als Herr M. beigeladen worden ist. 2. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Nachtragsbaugenehmigung des Antragsgegners vom 18.5.2000 (Az.: 00/B00/00000/00) für das Gebäude auf dem Grundstück U. , Flur 00, Flurstück 0000, T. Weg 00 in L. wird angeordnet. Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Bauarbeiten bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung über den Widerspruch stillzulegen. Der Antragsgegner und die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst und die übrigen Kosten des Verfahrens je zur Hälfte. 3. Der Streitwert wird auf 5.000,00 DM festgesetzt. G r ü n d e : Der sinngemäße Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Nachtragsbaugenehmigung des Antragsgegners vom 18.5.2000 (Az.: 00/B00/00000/00) für das Gebäude auf dem Grundstück U. , Flur 00, Flurstück 0000, T. Weg 00 in L. anzu- ordnen und den Antragsgegner zu verpflichten, die Bauarbeiten bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung über den Widerspruch stillzulegen, ist begründet. Das Gericht ordnet die nach § 212 a Abs. 1 BauGB entfallende aufschiebende Wirkung des Nachbarwiderspruchs an, wenn das Interesse des Antragstellers, einstweilen zu verhindern, dass von der dem Bauherrn erteilten Baugenehmigung Gebrauch gemacht wird, das öffentliche Interesse und das Interesse des Bauherrn an der sofortigen Ausnutzbarkeit der Baugenehmigung überwiegt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich in Bezug auf öffentliches Nachbarrecht konkrete Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung ergeben und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs verhindert, dass durch Schaffung vollendeter Tatsachen die Durchsetzung eines nachbarlichen Abwehrrechts erheblich erschwert würde oder bei Ausnutzung der Baugenehmigung auch die Duldung des vorübergehenden Zustandes für den Nachbarn unzumutbar wäre. Voraussetzung eines Abwehrrechts des Nachbarn gegen das Vorhaben des Bauherrn ist, dass das Vorhaben materiell in einer nicht durch einen rechtmäßigen Dispens ausräumbaren Weise gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt, die auch dem Schutz des Nachbarn zu dienen bestimmt sind, und - sofern sich dies aus der nachbarschützenden Vorschrift ergibt - dass der Nachbar durch das Vorhaben tatsächlich spürbar beeinträchtigt wird. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Das Vorhaben der Beigeladenen verstößt im Bereich des Dachgeschosses gegen die nachbarschützende Vorschrift des § 6 BauO NRW. Bei dieser Dachgaube mit vorgelagertem Dachaustritt handelt es sich nicht um eine nach § 6 Abs. 7 BauO NRW privilegierte Dachgaube. Dachgauben im Sinne von § 6 Abs. 7 BauO NRW sind Dachaufbauten für stehende Fenster, welche in allen Teilen auf dem Dach und nicht ganz oder teilweise vor oder auf einer Außenwand errichtet sind. Dabei kommt es entscheidend darauf an, ob die Dachgaube sich mit ihrer Giebelwand funktional als Teil der Außenwand des Gebäudes darstellt. Die Giebelwand der Dachgaube darf nicht eine Verlängerung der Außenwand nach oben sein, verdeckt etwa nur durch ein vorstehendes (Haupt- )Dach. Die Gaube muss vielmehr gegenüber der Außenwand des Gebäudes zurücktreten. Aber auch wenn der Dachaufbau hinter der Außenwand zurücktritt, ist er nicht privilegiert, wenn er unmittelbar auf der Geschossdecke aufliegt. vgl. OVG NRW, Beschl. v. 22.8.1996 - 10 A 1811/96 -, Beschl v. 30.9.1996 - 10 B 2178/96 -; VG L. , Beschl. v. 26.8.1998 - 2 L 1962/98 -. So liegt es hier. Zwar tritt der Dachaufbau im Dachgeschoss hinter die Außenwand des 1. und auch des 2. Obergeschoß zurück; wie aber die Schnittzeichnung eindeutig belegt, sitzt der Dachaufbau unmittelbar auf der Geschoßdecke auf und ist damit nicht mehr als selbständiger, innerhalb des Dachbereichs befindlicher und mit dem Dach eine konstruktive Einheit bildender Dachaufbau anzusehen. Demzufolge führt die seitlich über die Dachhaut aufgehende Wand des Dachaufbaus zu einem seitlichen Abstandserfordernis in Richtung auf das Grundstück der Antragstellerin. Der First der Dachgaube befindet sich bei 69,35 m ü. NN und damit etwa 12 m über der Geländeoberfläche. Damit hat die Dachgaube eine Höhe von etwa 12,00 m, so dass die notwendige Abstandfläche nach § 6 Abs. 5 Satz 1 etwa 9,60 m beträgt. Die Dachgaube ist jedoch nur etwa 3,00 m von der gemeinsamen Grundstücksgrenze entfernt. Damit liegt die Abstandfläche entgegen § 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW nicht vollständig auf dem Grundstück der Bei- geladenen. Dem kann die Beigeladene nicht entgegenhalten, der Antragsteller habe seine Abwehrrechte gegen das Vorhaben der Beigeladenen dadurch verwirkt, dass er seinen Nachbarwiderspruch gegen die Baugenehmigung vom 2.9.1996 (Az.: 63/B39/11614/95), der mit inzwischen bestandskräftigen Widerspruchsbescheid vom 13.2.1997 als unbegründet zurückgewiesen worden ist, nicht mit einer Klage weiter verfolgt hat. Die Befugnis des Antragstellers, sich gegen die Nachtragsbaugenehmigung zu wehren, ist unabhängig von der Frage zu beurteilen, ob die Geltungsdauer der ursprünglichen Baugenehmigung vom 2.9.1996 zum Zeitpunkt des Erlasses der Nachtragsbaugenehmigung bereits abgelaufen war oder nicht. Denn das ursprüngliche Vorhaben und das jetzt von der Nachtragsgenehmi- gung betroffene Vorhaben unterscheiden sich so erheblich, dass die Nachbarrechte - sollten sie gegen das ursprüngliche Vorhaben verwirkt gewesen sein - jedenfalls wieder aufleben. Dies wäre nur dann anders, wenn das nun genehmigte Vorhaben nur unwesentliche Änderungen gegenüber dem ursprünglich genehmigten Vorhaben aufweisen würde. Dies ist jedoch nicht der Fall. Unabhängig von den Änderungen, die das Innere des geplanten Wohnhauses wie etwa die Anzahl der geplanten Wohnungen betreffen, unterscheiden sich schon die Ausmaße der beiden Vorhaben erheblich voneinander. So beträgt z. B. die Höhe des Dachfirstes beim ursprünglichen Vorhaben 69,55 m ü. NN., während die Höhe des Dachfirstes beim Vorhaben der Nachtragsbaugenehmigung 9,93 m ü. NN. beträgt, also 0,38 m höher ist. Auch die Höhen der Oberkante des Fußbodens des oberen Dachaustritts, des Firstes der Dachgaube und der Oberkante des Fußbodens im Erdgeschoss liegen beim alten Vorhaben wesentlich niedriger als beim aktuellen Vorhaben. Darüber hinaus bestehen noch weitere Unterschiede in der äußeren Gestaltung des Vorhabens. Während beim ursprünglichen Vorhaben die beiden Balkone im 1. Obergeschoß nicht vor die Außenwand vorkragen, tritt nun beim aktuellen Vorhaben der Balkon im 1. Obergeschoß vor die Außenwand vor. Auch die streitige Dachgaube ist unterschiedlich ausgestaltet. Während im ur- sprünglichen Vorhaben der First der Dachgaube zum Dach hin erheblich abfiel, ist er nun waagerecht ausgeführt. Bereits diese Beispiele zeigen, dass sich beide Vorhaben erheblich voneinander unterscheiden. Damit lag dem Widerspruch des Antragstellers gegen das ursprüngliche Vorhaben ein wesentlich anderer Sachverhalt zugrunde, so dass der Antragsteller hinsichtlich der Nachtragsbaugenehmigung nicht von der Geltendma- chung seiner Nachbarrechte ausgeschlossen ist. Vielmehr kann er diese erneut geltend machen. Dem steht auch nicht entgegen, dass nach der Nachtragsbaugenehmigung der First der Dachgaube an seinem gartenseitigen Ende gegenüber dem ursprünglichen Vorhaben sogar um 0,08 m niedriger ist. Denn zum einen leben bei erheblichen Änderungen die Nachbarrechte in Gänze wieder auf, zum anderen ist Höhe des Firstes der Dachgaube an der Stelle, wo er auf das Dach trifft, beim aktuellen Vorhaben mit 69,35 m ü. NN. gegenüber dem ursprünglichen Vorhaben mit 68,63 m ü. NN. erheblich höher. Letzteres bedeutet, dass es hinsichtlich der Höhe der Dachgaube nicht, wie es die Beigeladene vorträgt, zu einer Verbesserung aus der Sicht des Nachbars gekommen ist. Die vom Gericht vorzunehmende Interessenabwägung hat schließlich nicht zu dem Ergebnis geführt, trotz des eindeutigen Nachbarrechtsverstoßes etwa im Hinblick auf eine Abweichung nach § 73 BauO NRW dem Aussetzungsbegehren des Antragstellers nicht stattzugeben. Denn nach Auffassung des Gerichtes liegen im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine Abweichung nach § 73 BauO NRW objektiv nicht vor. Eine Abweichung nach § 73 BauO NRW kommt nur in Betracht, wenn die Einhaltung der Vorschriften zu einer unbeabsichtigten Härte führen würde. Eine solche liegt nur vor, wenn eine Situation gegeben ist, die sich gemessen am Regelungszweck der jeweiligen Norm, von der befreit werden soll, als atypisch und deshalb in ihren bei Anwendung der Norm eintretenden Folgen als von der Norm nicht beabsichtigt darstellt. vgl. OVG NRW, Urt. v. 18.1.1999 - 7 A 898/98 -; Urt. v. 7.12.1998 - 7 A 2822/96 -. Anhaltspunkte für eine atypische Situation sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Die Beigeladene kann sich nicht darauf berufen, die Dachgaube wirke vom Grundstück des Antragstellers aus nur wie eine privilegierte Dachgaube, also wie ein Bestandteil des Daches selber. Denn zum einen ist es auch Zweck des § 6 Abs. 7 BauO NRW eben nur privilegierte Dachgauben von der Be- rechnung der Abstandflächen auszunehmen, zum anderen ist hier auch mitzuberücksichtigen, dass dem Dachaufbau zusätzlich ein Dachaustritt vorgelagert ist, so dass sich der Dachaufbau vom Grundstück des Antragstellers im Hinblick auf den notwendigen Sozialabstand eben gerade nicht nur als privilegierte Dachgaube darstellt, von der keine Beeinträchtigungen im Hinblick auf das Grundstück des Antragstellers ausgehen könnten. Weitere Anhaltspunkte die für eine atypische Situation im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW sprechen könnten, sind nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen. Die Kostenentscheidung richtet sich nach den §§ 154 Abs. 1 und 3; der Beigeladenen ist die Hälfte der gerichtlichen Kosten aufzuerlegen, da sie selbst einen Antrag gestellt hat. Der Streitwert wurde nach den §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG festgesetzt.