24 L 1115/11

Tenor 1. Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen den Vergnügungssteuerbescheid der Antragsgegnerin vom 17. Februar 2011 in der Gestalt der Ergänzung vom 30. März 2011 (24 K 1613/11) wird angeordnet. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 1.800,00 Euro festgesetzt. 1 Gründe 2 Der sinngemäß gestellte Antrag, 3 die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen den Vergnügungssteuerbescheid der Antragsgegnerin vom 17. Februar 2011 in der Gestalt der Ergänzung vom 30. März 2011 (24 K 1613/11) anzuordnen, 4 ist zulässig und begründet. 5 Nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) hat eine Anfechtungsklage gegen Abgabenbescheide - hierzu gehören auch Bescheide über die Erhebung kommunaler Steuern und steuerlicher Nebenleistungen - keine aufschiebende Wirkung. Das Gericht der Hauptsache kann jedoch in diesen Fällen nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs ganz oder teilweise anordnen. Dies kommt in entsprechender Anwendung von § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO dann in Betracht, wenn an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides ernstliche Zweifel bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgabepflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. 6 Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Abgabenbescheides sind anzunehmen, wenn aufgrund summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen (Eil-) Entscheidung ein Erfolg des Rechtsbehelfs im Hauptsacheverfahren wahrscheinlicher ist als ein Misserfolg, 7 vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 22. Februar 1989 - 16 B 3000/88 -, NVwZ 1989, 588; Beschluss vom 17. März 1994 - 15 B 3022/93 -, NWVBl. 1994, 337. 8 Der Gesetzgeber hat mit dem Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben für diesen Bereich das öffentliche Interesse an einem Sofortvollzug generell höher bewertet als das private Interesse an einer vorläufigen Befreiung von der Leistungspflicht. Dieser gesetzgeberischen Wertung entspricht es, dass Abgaben im Zweifel zunächst zu erbringen sind und dass das Risiko, im Ergebnis möglicherweise zu Unrecht in Vorleistung treten zu müssen, den Zahlungspflichtigen trifft, 9 vgl. OVG NRW, Beschluss vom 03. September 1992 - 14 B 684/92 -, NVwZ-RR 1993, 269. 10 Die Intensität der gerichtlichen Prüfung des Streitstoffs richtet sich nach den Gegebenheiten des vorläufigen Rechtsschutzes. Es sind vornehmlich solche Einwände zu berücksichtigen, die der Rechtsschutzsuchende selbst gegen die Rechtmäßigkeit des Abgabenbescheides geltend macht, es sei denn, dass sich sonstige Mängel bei summarischer Prüfung als offensichtlich darstellen. Ferner können weder aufwendige Tatsachenfeststellungen getroffen werden, noch sind schwierige Rechtsfragen abschließend zu klären, 11 vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. März 1994 - 15 B 3022/93 -, a.a.O.; Beschluss vom 24. Mai 2011 - 14 B 391/11, nrwe. 12 Gemessen an diesen Grundsätzen bestehen zum hier entscheidungserheblichen Zeitpunkt ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Vergnügungssteuerbescheides der Antragsgegnerin vom 17. Februar 2011 in der Gestalt der Ergänzung vom 30. März 2011. 13 Die Antragsgegnerin hat die Heranziehung des Antragstellers zu Vergnügungssteuer für die Monate November und Dezember 2010 in Höhe von insgesamt 7.200,00 Euro auf § 5 i. V. m. § 2 Nr. 4, § 3 Nr. 2 der Satzung der Stadt Köln über die Erhebung einer Steuer auf Vergnügungen sexueller Art vom 19. Mai 2010 - VStS - gestützt. 14 Danach unterliegen der Besteuerung im Stadtgebiet das Angebot sexueller Handlungen gegen Entgelt außerhalb der in Nr. 3 genannten Einrichtungen, wobei Steuerschuldner auch derjenige ist, der als Inhaber der Räume oder Grundstücke, in oder auf denen die Veranstaltung stattfindet, im Rahmen der Veranstaltung Speisen oder Getränke verkauft oder an den Einnahmen oder dem Ertrag aus der Veranstaltung beteiligt ist (Mitunternehmer). 15 Nach der im Eilverfahren lediglich möglichen summarischen Prüfung bestehen derzeit jedoch bereits schon erhebliche Bedenken dahingehend, ob im vorliegenden Fall überhaupt der Steuertatbestand des 2 Nr. 4 VStS erfüllt ist. 16 Dies ergibt sich aus Folgendem: 17 Für die hier in Rede stehenden Vergnügungen enthält die Vergnügungssteuersatzung der Antragsgegnerin zwei sich ausschließende Tatbestände, § 2 Nr. 3 und § 2 Nr. 4 VStS. 18 Nach dem personengebundenen Steuertatbestand des § 2 Nr. 4 VStS unterliegt der Besteuerung das Angebot sexueller Handlungen gegen Entgelt außerhalb der in § 2 Nr. 3 VStS genannten Einrichtungen. Bei den in § 2 Nr. 3 VStS genannten Einrichtungen handelt es sich um Bars, Sauna-, FKK- und Swingerclubs sowie ähnliche Einrichtungen. Nach der Rechtsprechung des OVG NRW, 19 vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. April 2012 - 14 B 1520/11 - nrwe, Rdnr. 27. 20 spricht vieles dafür, dass ein Bordellbetrieb als eine ähnliche Einrichtung im Sinne des § 2 Nr. 3 VStS anzusehen ist. Besteuert wird demnach gemäß § 2 Nr. 4 VStS die einzelne Prostituierte, die außerhalb der in § 2 Nr. 3 VStS genannten Einrichtungen die Vornahme sexueller Handlungen gegen Entgelt anbietet. Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Regelung des § 2 Nr. 4 VStS - " außerhalb der in Nr. 3 genannten Einrichtungen" - unterfallen daher Prostituierte, die innerhalb von Bars, Sauna-, FKK- und Swingerclubs sowie ähnlichen Einrichtungen, wie einem Bordell, die Vornahme sexueller Handlungen anbieten, gerade nicht der Besteuerung nach § 2 Nr. 4 VStS. Ist aber schon die einzelne Prostituierte selbst für das Anbieten sexueller Handlungen gegen Entgelt innerhalb der aufgezählten Einrichtungen nicht vergnügungssteuerpflichtig, so kann dies erst recht nicht für einen Dritten als Steuerschuldner auf der Grundlage von § 3 Nr. 2 VStS gelten. 21 Demgegenüber unterliegt der Besteuerung nach § 2 Nr. 3 VStS die gezielte Einräumung der Gelegenheit zu sexuellen Vergnügungen in Bars, Sauna-, FKK- und Swingerclubs sowie ähnlichen Einrichtungen. Dieser Steuertatbestand ist einrichtungsbezogen, da er nur die Gelegenheitseinräumung in bestimmten Einrichtungen, zu denen auch ein Bordellbetrieb zählen dürfte, erfasst. Steuerschuldner ist gemäß § 3 Nr. 1 VStS der Betreiber einer dieser Einrichtungen und nicht die dort tätige Prostituierte. Eines Rückgriffs auf § 3 Nr. 2 VStS bedarf es daher, soweit der Betreiber in Anspruch genommen wird, nicht. 22 Es spricht nach summarischer Prüfung derzeit vieles dafür, dass der Antragsteller zu Unrecht aufgrund des personenbezogenen Steuertatbestandes des § 2 Nr. 4 i. V. m. § 3 Nr. 2 VStS zur Vergnügungssteuer für die Monate November und Dezember 2010 herangezogen worden ist. Vielmehr ist es naheliegender, dass die vom Antragsteller veranstalteten Vergnügungen vom einrichtungsbezogenen Steuertatbestand des § 2 Nr. 3 i. V. m. § 3 Nr. 1 VStS erfasst werden, da er in seinem Bordell-Betrieb den Kunden die Gelegenheit zu sexuellen Vergnügungen mit Prostituierten einräumt. Dass es sich um einen Bordell-Betrieb handelt, ergibt sich daraus, dass der Antragsteller hier ausweislich der vorgelegten Verwaltungsvorgänge seit dem 03. Dezember 2007 bei der Antragsgegnerin einen Bordell-Betrieb ("U. ") in der S. Straße 000 in Köln als Gewerbe angemeldet hat und dieses Gewerbe nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben der Antragsgegnerin auch noch aktuell betreibt. Er selbst bietet unstreitig keine sexuellen Handlungen gegen Entgelt in dem Betrieb "U. " an, sondern dies erfolgt durch die in diesem Etablissement tätigen Prostituierten. Nach seinen eigenen Angaben hat er eine "Art" Zimmervermietung im "U. ", bietet den in seinem Haus tätigen Damen einen Fahrservice an, der sie zu Hause abholt und zu den Räumlichkeiten verbringt und schaltet für sie Werbung im Internet. Darüber hinaus meldet er die bei ihm tätigen Prostituierten im Rahmen des sogenannten "Düsseldorfer Verfahrens" den zuständigen Finanzämtern. Schließlich bietet der Antragsteller auf seiner aktuellen Internet-Seite auch einen Abhol- und Bringservice für seine Gäste im Umkreis von bis zu 10 Kilometern an. 23 Auf den einrichtungsbezogenen Steuertatbestand hat die Antragsgegnerin den angefochtenen Bescheid jedoch nicht gestützt. 24 Nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung bestehen desweiteren auch erhebliche Zweifel hinsichtlich der hinreichenden inhaltlichen Bestimmtheit des Vergnügungssteuerbescheides der Antragsgegnerin. Nach § 12 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b) des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG NRW) i. V. m. § 119 Abs. 1 Abgabenordnung (AO) muss ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, 25 vgl. Bundesfinanzhof (BFH), Urteil vom 12. Mai 2011 - V R 25/10 - juris, Rdnr. 30 m.w.N.; OVG Thüringen, Urteil vom 22. September 2008 - 3 KO 247/04 -, juris, Rdnr. 88, 26 ist den Anforderungen des § 119 Abs. 1 AO Genüge getan, wenn aus dem gesamten Inhalt des Bescheids, aus dem Zusammenhang, aus der von der Behörde gegebenen Begründung oder aus den - dem Empfänger bekannten - näheren Umständen des Bescheiderlasses im Wege einer am Grundsatz von Treu und Glauben orientierten Auslegung hinreichende Klarheit darüber gewonnen werden kann, welchen konkreten Regelungsinhalt ein Steuerbescheid hat. 27 Diesen Anforderungen genügt der angefochtene Vergnügungssteuerbescheid vom 17. Februar 2011 (auch) in der Gestalt der Ergänzung vom 30. März 2011 derzeit nicht. 28 In ihrem Bescheid vom 17. Februar 2011 hat die Antragsgegnerin lediglich als Lage des Betriebes den Namen "U. ", als Anzahl der Tage pro Monat 600, den Steuersatz von 6,00 Euro pro Veranstaltungstag, den Zeitraum 01.11.2010 bis 31.12.2010 sowie die jeweiligen monatlichen Gesamtsummen in Höhe von je 3.600,00 Euro angegeben. Zwar hat die Antragsgegnerin in ihrem Schreiben vom 30. März 2011 diesen Bescheid dahingehend ergänzt, dass sie die Modalitäten für die Berechnung der Anzahl der zugrunde gelegten Veranstaltungstage erläutert hat (laut Internet-Auftritt 24 Prostituierte x 25 Tage = 600 Veranstaltungstage pro Kalendermonat), so dass die diesbezügliche Angabe zumindest rechnerisch nachvollziehbar ist. Es bleibt jedoch weiterhin vollkommen unklar, für welche, namentlich zu benennenden Prostituierten und für welche Veranstaltungstage welche Prostituierte die Veranlagung des Antragstellers erfolgen sollte. Die in den vorgelegten Verwaltungsvorgängen befindlichen Ausdrucke aus dem Internet vom 05. November, 06., 08., 15. und 23. Dezember 2010, in welchen die beworbenen und der Veranlagung des Antragstellers zugrunde gelegten Prostituierten abgebildet sind, waren weder dem Bescheid noch dem Ergänzungsschreiben beigefügt worden. Der inhaltlichen Bestimmtheit eines Bescheides, mit dem der Mitunternehmer als Gesamtschuldner in Anspruch genommen wird, kommt hier gerade deshalb besonderes Gewicht zu, weil die Zahlung der Vergnügungssteuer durch die gegebenenfalls ebenfalls veranlagte Prostituierte sich mittelbar mindernd auf die Steuerschuld des Mitunternehmers auswirkt bzw. auswirken kann und dem Mitunternehmer die Möglichkeit gegeben sein muss, im Innenverhältnis einen Ausgleich herbeizuführen. 29 Soweit die Antragsgegnerin darüber hinaus bei der Veranlagung des Antragstellers zu Vergnügungssteuer die Regelung des § 5 Nr. 1 Satz 2, Nr. 2 VStS, nach der 25 Veranstaltungstage für jeden Kalendermonat zugrunde zu legen sind, wenn nicht weniger Veranstaltungstage nachgewiesen werden, als Besteuerungsmaßstab herangezogen hat, bestehen auch insoweit derzeit nach summarischer Prüfung ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Vergnügungssteuerbescheides. Nach § 12 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b) KAG NRW i . V. m. § 162 Abs. 1 AO hat die Steuerbehörde, wenn sie die Besteuerungsgrundlagen nicht ermitteln kann, diese zu schätzen und dabei alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind. Vor diesem Hintergrund ist bereits rechtlich problematisch, wenn die Behörde die Anzahl der Veranstaltungstage auf der Grundlage der Satzung bestimmt, 30 vgl. dazu OVG NRW Beschluss vom 12. April 2012 - 14 B 1520/11 -, nrwe Rdnr. 41 und Beschluss vom 07. Mai 2012 - 14 E 234/12 -, nrwe Rdnr. 7. 31 Ob die Antragsgegnerin mit ihrem dagegen gerichteten Einwand, bei der Regelung des § 5 Nr.1 Satz 2 VStS handele es sich - anders als von ihr in ihrem Anhörungsschreiben vom 02. Februar 2011 angekündigt - nicht um eine Schätzung, sondern aus Gründen der Verwaltungspraktibilität um eine Pauschalierung anstelle sonstiger Ermittlungsmöglichkeiten, die der Festschreibung eines Durchschnitts diene und für die Abwicklung in Massenverfahren grundsätzlich zulässig sei, durchdringt, kann vorliegend im Rahmen der lediglich summarischen Prüfung im Eilverfahren jedoch offen bleiben. Denn selbst wenn man das Vorbringen der Antragsgegnerin als richtig unterstellen würde, ist es vorliegend zumindest fraglich, ob sich die Antragsgegnerin mit dem gewählten Steuermaßstab der 25-Tage-Regelung innerhalb ihrer Pauschalisierungsbefugnis gehalten hat. 32 Dem Steuergesetzgeber - zu dem auch eine Gemeinde als Satzungsgeber zählt - steht gemessen am allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) zwar grundsätzlich bei der Auswahl des Steuergegenstandes und bei der Bestimmung des Steuersatzes ein weitreichender Entscheidungsspielraum zu. Dieser wird jedoch u.a. durch das Gebot der Folgerichtigkeit begrenzt. Ausnahmen von diesem Gebot bedürfen eines besonderen sachlichen Grundes, wobei für Ausnahmen von einer folgerichtigen Umsetzung und Konkretisierung steuergesetzlicher Belastungsentscheidungen Typisierungs- und Vereinfachungszwecke nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannt sind, 33 vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 15. Januar 2008 - 1 BvL 2/04 -, BVerfGE 120,1 ff. (30); BVerfG, Beschluss vom 06. Juli 2010 - 2 BvL 13/09 -, DStR 2010, 1563; BVerfG, Beschluss vom 12. Oktober 2010 - 1 BvL 12/07 -, BVerfGE 127,224 ff. 34 Da Steuergesetze in der Regel Massenvorgänge des Wirtschaftslebens betreffen, müssen diese die zu erfassenden Sachverhalte typisieren und dabei in weitem Umfang die Besonderheiten des Einzelfalles vernachlässigen. Diese wirtschaftlich ungleiche Wirkung darf allerdings ein gewisses Maß nicht übersteigen, sondern die wirtschaftlichen Vorteile der Typisierung müssen im rechten Verhältnis zu der mit der Typisierung notwendig verbundenen Ungleichheit der steuerlichen Belastung stehen, wobei die gesetzliche Typisierung keinen atypischen Fall als Leitbild wählen darf, sondern sich realitätsgerecht am typischen Fall orientieren muss, 35 vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2008 - 1 BvL 2/04 -, a.a.O. und Beschluss vom 12. Oktober 2010 - 1 BvL 12/07 -, a.a.O. 36 Gemessen daran spricht zwar vieles dafür, dass die Antragsgegnerin grundsätzlich berechtigt sein könnte, auch hinsichtlich der Frage des Umfangs der Tätigkeit eine pauschale typisierende Regelung zu treffen. Denn bei den auch unter den heutigen sozialen Gegebenheiten häufig auf Heimlichkeit angelegten Vergnügungen sexueller Art gegen Entgelt werden wegen der Wahrung des Bedürfnisses der Kunden nach Anonymität wohl regelmäßig keine Rechnungen oder Quittungen erteilt bzw. eine Buchführung vorgehalten. Es ist jedoch nach summarischer Prüfung fraglich, ob die Zugrundelegung von 25 Veranstaltungstagen pro Kalendermonat, die sich nach Angaben der Antragsgegnerin an der bei einer Voll zeit erwerbstätigen Prostituierten anzunehmenden Erwerbszeit orientiert, im Rahmen derer anders als bei sonstigen Beschäftigten aber weniger freie, Urlaubs- und Krankheitstage zugebilligt werden, bei realitätsnaher Betrachtung und nach der Lebenserfahrung auch dem Regelfall der durchschnittlichen monatlichen Betätigungsdauer einer Prostituierten entspricht. Die Klärung dieser Rechtsfrage muss jedoch letztlich - soweit hier entscheidungserheblich - dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Dort wird dann gegebenenfalls mit zu bedenken sein, dass die Frauen, die der Prostitution nachgehen, diese Beschäftigung wohl häufig neben einer anderweitigen beruflichen Betätigung ausüben, so dass von daher im Regelfall eher eine Teilzeit- als eine Vollzeitprostitution anzunehmen sein wird. Ausweislich eines Vermerks in den vorgelegten Verwaltungsvorgängen ist die Antragsgegnerin selbst davon ausgegangen, dass die Prostituierten hier (lediglich) in Schichtdiensten und Teilzeitarbeit sexuelle Handlungen gegen Entgelt anbieten. Nur so konnte überhaupt die Zahl der im Bescheid berücksichtigten Prostituierten (24) gemessen an den Öffnungszeiten und den zur Verfügung stehenden Zimmern zugrunde gelegt werden. 37 Schließlich bestehen derzeit nach summarischer Prüfung auch erhebliche Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Heranziehung des Antragstellers dahingehend, dass die Antragsgegnerin ihrer Veranlagung zur Vergnügungssteuer im Wege der Schätzung die durchschnittliche Anzahl der in den Monaten November und Dezember 2010 im Internet beworbenen Prostituierten zugrunde gelegt hat. 38 Es ist bereits zweifelhaft, ob ein Schätzungsanlass nach § 12 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b) KAG NRW i. V. m. § 162 AO bestand, denn nach den obigen Ausführungen spricht nach summarischer Prüfung viel dafür, dass der Antragsteller (seinerzeit) nicht verpflichtet war, die geforderte Steuererklärung abzugeben. Ferner deutet vieles darauf hin, dass die Antragsgegnerin unabhängig davon, statt die Anzahl der im Dezember 2010 im Internet beworbenen Damen als Grundlage für ihre Schätzung zu nehmen, auf ihre Erkenntnisse aus ihren eigenen Ermittlungsberichten zum Objekt "U. " hätte zurückgreifen müssen. Denn ausweislich der dem Gericht vorliegenden Unterlagen ergibt sich bei den in der Zeit von August bis November 2010 von der Antragsgegnerin durchgeführten sechs Kontrollen, dass im Durchschnitt nur sechs bis acht Prostituierte im Objekt, welches auch lediglich über sechs Gästezimmer verfügt, angetroffen worden waren. Dass sich ausgerechnet an den nicht kontrollierten Tagen im November und Dezember 2010 auch nur annähernd 24 Damen im "U. " aufgehalten haben sollen, ist wenig wahrscheinlich. Dafür spricht auch, dass sich bei den in der darauffolgenden Zeit durchgeführten weiteren Kontrollen relativ konstant durchschnittlich lediglich neun Personen im Objekt befunden haben. 39 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 40 Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG. Danach beträgt der Streitwert in Übereinstimmung mit Nrn. 3.1 und 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom 07./08. Juli 2004 (NVwZ 2004, 1327) ein Viertel des streitgegenständlichen Abgabenbetrages.