14 B 391/11

Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 464,50 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts ist nicht wegen der im Beschwerdeverfahren dargelegten, vom Senat alleine zu prüfenden Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 der Verwaltungsgerichtsordnung VwGO ) zu ändern. Der erstinstanzliche Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 153/11 vor dem Verwaltungsgericht Aachen gegen den Gebührenbescheid der Antragsgegnerin vom 18. November 2011 anzuordnen, ist zulässig. Allerdings ist infolge der Verfristung der Klage der Gebührenbescheid bestandskräftig geworden. Das führt grundsätzlich zur Unzulässigkeit eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO. Vgl. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 80 Rn. 129; Schoch, in: Schoch/SchmidtAßmann/ Pietzner, VwGO, Loseblattsammlung (Stand: Mai 2010), § 80 Rn. 311. Das hindert aber die Zulässigkeit des Antrags nicht in jedem Falle, da die Bestandskraft durch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der versäumten Klagefrist beseitigt werden kann (§ 60 VwGO). Allerdings tritt diese Wirkung erst mit Gewährung der Wiedereinsetzung ein, so dass die Bestandskraft des angefochtenen Verwaltungsakts zur Zeit unbestreitbar ist und somit in Betracht kommt, einstweiligen Rechtsschutz nur im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu gewähren. So für den automatischen Suspensiveffekt nach § 80 Abs. 1 VwGO Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Aufl., Rn. 651; a.A. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 80 Rn. 50, die es auch in dieser Konstellation jedenfalls für erwägbar halten, Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren. Hier ist gegenüber einer einstweiligen Anordnung grundsätzlich gemäß § 123 Abs. 5 VwGO vorrangiger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren. In der Hauptsache ist zur Beseitigung des durch den Gebührenbescheid erfolgten Eingriffs eine Anfechtungsklage zu erheben, was schon allein für Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO spricht. Vgl. zur Abgrenzung der beiden Institute Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 123 Rn. 28; Happ, in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl., § 123 Rn. 9. Speziell bei dem hier in Rede stehenden Fall eines gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ohnehin auch vor Bestandskraft vollziehbaren Verwaltungsakts wäre es gekünstelt, in der Zeit bis zur Wiedereinsetzung für den vorläufigen Rechtsschutz die Maßstäbe der einstweiligen Anordnung anzulegen, aber nach Gewährung der Wiedereinsetzung Rechtsschutz nach Maßgabe des § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren. Vielmehr ist der Wiedereinsetzungsmöglichkeit und damit dem möglichen Wegfall der Bestandskraft im Rahmen der zu treffenden gerichtlichen Entscheidung, ob die Vollziehung ausgesetzt werden soll, Rechnung zu tragen. Das Verwaltungsgericht hat dabei zu Recht für diese Frage der Zulässigkeit des Antrags trotz eingetretener Bestandskraft des Verwaltungsakts denselben Maßstab überwiegender Wahrscheinlichkeit angelegt, wie er für die Begründetheit des Antrags anzulegen ist, ob nämlich ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts entsprechend § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO im Sinne einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit bestehen. Eine solche überwiegende Wahrscheinlichkeit der Beseitigung der eingetretenen Bestandskraft durch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Hauptsacheverfahren besteht. Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob er im Gegensatz zum Verwaltungsgericht voraussichtlich keine Wiedereinsetzung gewähren würde. Das ist nämlich unerheblich. Erheblich ist alleine die Prognose, ob der Antragstellerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Wiedereinsetzung gewährt werden wird. Es widerspräche dem Rechtsgedanken des § 60 Abs. 5 VwGO, der die Gewährung der Wiedereinsetzung für unanfechtbar erklärt, wenn das Rechtsmittelgericht im Hauptsacheverfahren zwar an die Wiedereinsetzung durch das Verwaltungsgericht gebunden wäre, im parallelen Nebenverfahren des einstweiligen Rechtsschutzes aber dessen positive Beurteilung der Wiedereinsetzung ohne Weiteres durch eine negative Beurteilung des Rechtsmittelgerichts ersetzen könnte. Vielmehr hat es sich auf die Prognose zu beschränken, ob das Verwaltungsgericht auch angesichts des Beschwerdevorbringens voraussichtlich Wiedereinsetzung gewähren wird und ob - falls dies zu verneinen ist - dann das Beschwerdegericht voraussichtlich Wiedereinsetzung gewähren würde. Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wird das Verwaltungsgericht Wiedereinsetzung gewähren. Es hat diese Absicht im angegriffenen Beschluss angekündigt, und es ist nicht zu erwarten, dass es auf Grund des Vorbringens der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren seine Auffassung ändern wird. Die Antragsgegnerin wendet sich im Hinblick auf die Wiedereinsetzung im Wesentlichen gegen die rechtliche Würdigung des Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht, ohne dass neue, vom Verwaltungsgericht bislang nicht berücksichtigte Umstände vorgetragen werden, die es als nicht mehr überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen, dass das Verwaltungsgericht Wiedereinsetzung gewährt. Das ist auch nicht allein wegen der abweichende Würdigung des Sachverhalts durch die Antragsgegnerin der Fall. Dem so zulässigen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtschutzes ist vom Verwaltungsgericht zu Recht in der Sache stattgegeben worden. Auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens bestehen die für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO erforderlichen ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheides im Sinne des entsprechenden anzuwendenden § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO. Gebührenschuldner für die Benutzung des Friedhofs ist der, der diese öffentliche Einrichtung in Anspruch genommen hat (§ 4 Abs. 2 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - KAG -), nach § 2 Abs. 1 der Friedhofsgebührenordnung der Stadt B. ist Gebührenschuldner, wer die Benutzung beantragt hat. Vgl. zu den Merkmalen der Inanspruchnahme OVG NRW, Urteil vom 24. September 2009 14 A 1666/07 , OVGE 52, 225 (226 ff.); Beschluss vom 25. Juni 2009 14 A 2636/07 , OVGE 52, 183 (185 ff.) Die Antragstellerin macht geltend, die Erklärung vom 8. Oktober 2010, nach der sie die Bestattung in Auftrag gegeben habe, weder ausgefüllt noch unterzeichnet zu haben. Sollte dies zutreffen, wofür viel spricht, begründet diese Erklärung alleine nicht die Stellung der Antragstellerin als Gebührenschuldnerin. Ob die Antragsgegnerin die fehlende Gebührenschuldnerschaft der Antragstellerin hat erkennen können, ist unerheblich. Es kommt darauf an, ob die Antragstellerin tatsächlich den Friedhof in Anspruch genommen hat, nicht darauf, ob die Antragsgegnerin unverschuldet glauben durfte, sie habe das getan. Ob die Antragstellerin aus anderen Gründen zurechenbar den Eindruck erweckt hat oder sogar - wie von der Antragsgegnerin mit dem Hinweis auf kollusives Zusammenwirken insinuiert - hat erwecken wollen, sie wolle den Friedhof benutzen, kann nach Aktenlage nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden. Diese Prüfung muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.