19 L 947/13

Leitsatz: Beamtin in Konkurrenz zu Angestellte , Fortentwicklungsgebot, Auswahlgespräch, Voreingenommenheit der Auswahlkommission Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt. Gründe Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin, der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, die bei der Fachstelle für schwerbehinderte Menschen im Arbeitsleben zur Verfügung stehende Beförderungsplanstelle zur Besoldungsgruppe A 11 / EG 10 TVöD mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, hat keinen Erfolg. Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nur ergehen, wenn die betreffende Antragstellerin glaubhaft macht, dass ihr ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen sind in Bezug auf das Antragsbegehren der Antragstellerin nicht erfüllt. Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Antragstellerin einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, da sie jedenfalls einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat. Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Dieser hat sich bei seiner Ermessensausübung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) zu orientieren. Danach ist der Dienstvorgesetzte gehalten, ein Beförderungsamt demjenigen von mehreren Beförderungsbewerbern zu übertragen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Die Grundsätze der Bestenauslese sind auch bei einem Konkurrentenstreit zwischen einem Beamten und einem Angestellten zu beachten. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Beförderungsbewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Beförderungsstelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde. Das Auswahlverfahren leidet zunächst nicht an Verfahrensfehlern, die die Antragstellerin in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzen könnten. Die Antragsgegnerin hat die Anforderungen an die Bewerber um die zu besetzende Stelle im Vorhinein klar ausformuliert. Den gerügten Verstoß gegen den Bewerbungsverfahrensanspruch in Form einer nachträglichen Einschränkung des Anforderungsprofils auf Vollzeitbedienstete vermag die Kammer nicht zu erkennen. Bereits aus dem Ausschreibungstext ist ersichtlich, dass eine Vollzeitstelle zu besetzen ist und eine vollzeitnahe Beschäftigung als gewünscht hervorgehoben wird. Ebenso ist die Rüge der Antragstellerin nicht nachzuvollziehen, sie sei nicht nach ihrer Bereitschaft zur Beschäftigung in Vollzeit befragt worden. Auf die im Auswahlgespräch gestellte Frage 13 hat die Antragstellerin ihre zeitliche Flexibilität bis hin zu einer Vollzeitstelle bekundet. Ohne Erfolg bleibt weiter der Einwand der Antragstellerin, ein Mitglied der Auswahlkommission habe die dienstlichen Beurteilungen voreingenommen erstellt und damit zu ihren Ungunsten die Auswahlentscheidung vorweggenommen. Es steht außer Frage, dass die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums i. S. d. Art. 33 Abs. 5 GG auch die Forderung beinhalten, dass das Handeln der Verwaltung einschließlich des einen Beamten beurteilenden Dienstherrn sachgemäß, unparteiisch und unvoreingenommen ist, vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 10.07.2012 - 5 ME 103/12 -, juris. Die materiellrechtlichen Anforderungen für die Annahme der Befangenheit eines Beurteilers sind allerdings hoch. Anders als etwa im Geltungsbereich des § 21 VwVfG genügt nicht schon die Besorgnis der Befangenheit, sondern erst die tatsächliche Voreingenommenheit des Beurteilers. Dessen mangelnde Objektivität und Unvoreingenommenheit ist deshalb nicht aus der subjektiven Sicht des zu beurteilenden Beamten, sondern aus Sicht eines objektiven Dritten festzustellen, vgl. BVerwG, Urteil vom 23.04.1998 - BVerwG 2 C 16.97 -, juris Rn. 13; OVG NRW, Beschluss vom 03.11.2006 - 6 B 1866/06 -, juris Rn. 12 m.w.N.; Nds. OVG, Beschluss vom 11.03.2009 - 5 LA 23/08 -, juris Rn. 9. Nach diesem Maßstab begründet die in der Beurteilung der Beigeladenen enthaltene – später geschwärzte – Formulierung, der Beigeladenen „sollte diese Aufgabe übertragen werden“, keine Voreingenommenheit der der Auswahlkommission angehörenden Beurteilerin. Mit dieser Formulierung hätte die Beurteilerin die Grenzen des ihr bei der Erstellung der Anlassbeurteilung eingeräumten Beurteilungsermessens nicht überschritten. Die geschwärzte Formulierung beinhaltet eine zulässige Bewertung der Eignung der Beigeladenen für die zu besetzende Stelle. Die Beurteilerin hatte die zu beurteilenden Beschäftigten auch auf ihre Eignung für die zu besetzenden Stelle zu bewerten, weil die dienstliche Beurteilung aus Anlass des streitigen Stellenbesetzungsverfahrens erstellt wurde. Mit der Formulierung „sollte diese Aufgabe übertragen werden“ wollte die Beurteilerin erkennbar zum Ausdruck bringen, dass sie die Beigeladene von allen Bewerbern als am besten geeignet für die zu besetzende Stelle hält. Dies wäre nicht zu beanstanden gewesen, weil bei der Eignungsbewertung ein Vergleich unter allen zu beurteilenden Bewerbern vorzunehmen ist und diese Eignungsbewertung nicht in Widerspruch steht zu den übrigen in der Beurteilung getroffenen Bewertungen. Die Beurteilung der Beigeladenen schließt mit der Spitzennote „eine Leistung, die die Anforderungen erheblich übertrifft“ (Note 1) ab. Auch unter Ziff. 5.3 der Beurteilung heißt es, dass die Beigeladene in besonderem Maße geeignet sei, höherwertige Tätigkeiten wahrzunehmen. Die nachträglich erfolgte Schwärzung der beanstandeten Formulierung lässt ebenfalls nicht auf eine Befangenheit der Beurteilerin schließen. Das der Beurteilerin eingeräumte Beurteilungsermessen erlaubte es ihr, auch rechtlich zulässige Eignungsbewertungen vor Eröffnung der Beurteilung noch zu ändern oder – wie hier – ganz zu streichen. Der Behauptung der Antragsgegnerin, dass die Beurteilerin die Beurteilung erst nach erfolgter Schwärzung unterschrieben und damit die Streichung der Formulierung gebilligt hat, ist die Antragstellerin nicht substantiiert entgegengetreten. Weitere verfahrensbezogene Bedenken bestehen nicht. Insbesondere waren der örtliche Personalratsvertreter und die Schwerbehindertenvertretung im Auswahlgespräch anwesend. Die Gleichstellungsbeauftragte hatte ihre Teilnahme im Vorfeld abgesagt. In der Sache ist die Antragsgegnerin in nicht zu beanstandender Weise von einem Qualifikationsvorsprung der Beigeladenen ausgegangen. Legt der Dienstherr in der dem Stellenbesetzungsverfahren zugrundeliegenden Ausschreibung ein Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Beförderungsstelle fest, entfaltet dieses Anforderungsprofil Bindungen für die im Besetzungsverfahren zu treffende Auswahlentscheidung. Bei der Stellenbesetzung kann nur ein Bewerber zum Zuge kommen, der alle Kriterien des Anforderungsprofils erfüllt, vgl. BVerwG, Urteil vom 16.08.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58; Beschluss vom 11.08.2005 - 2 B 6.05 -, juris. Unter denjenigen Bewerbern, die das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle erfüllen, hat der Dienstherr im Rahmen der Auswahlentscheidung einen Qualifikationsvergleich vorzunehmen. Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Qualifikationsvergleich ist in erster Linie auf die abschließenden Gesamturteile der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilungen abzustellen, die den aktuellen Leistungsstand der Bewerber wiedergeben. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, einen am Leistungsgrundsatz orientierten Vergleich der Beurteilten bei Entscheidungen über ihre Verwendung und ihre Beförderung zu ermöglichen (§ 93 Abs. 1 LBG NRW), vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 -, Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1, vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 -, DÖD 2003, 2002, vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, IÖD 2004, 38 und vom 04.11.2010 - 2 C 16/09 -, BVerwGE 138, 102. Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen als rechtlich bedenkenfrei. Die Beigeladene erfüllt die Kriterien des Anforderungsprofils für die Beförderungsstelle Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter in der Fachstelle für schwerbehinderte Menschen im Arbeitsleben. Sie war nicht aus dem Bewerberkreis auszuschließen, weil sie die von der Antragstellerin angesprochenen Fortbildungen und Zusatzausbildungen nicht erworben hat. Das Anforderungsprofil enthält diese Qualifikationen weder in den Muss-, den Soll- noch den Kann-Kriterien. Im Übrigen ist unstreitig, dass die Beigeladene und die Antragstellerin alle Muss-Kriterien des Anforderungsprofils der Ausschreibung erfüllen. Die Antragsgegnerin hat die Auswahlentscheidung auf der Grundlage von aktuellen Anlassbeurteilungen getroffen, die für die Antragstellerin und für die Beigeladene für einen jeweils identischen, hinreichend langen Zeitraum vom 01.09.2011 bis zum 31.03.2013 erstellt worden sind. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. An der Vergleichbarkeit der Anlassbeurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen bestehen keine Zweifel. Sie decken einen ausreichend langen Beurteilungszeitraum ab und beziehen sich auf das gleich bewertete Aufgabengebiet in einem vergleichbaren „Amt“ (A10 / EG 9). Unzulängliche Tatsachengrundlagen, die einem Qualifikationsvergleich entgegen stehen könnten, sind nicht ersichtlich und werden von der Antragstellerin auch nicht näher dargelegt. Die Antragsgegnerin durfte bereits aus dem Vergleich der Gesamturteile der Beurteilungen vom 09.04.2013 von einem Leistungsvorsprung der Beigeladenen ausgehen. Die Beurteilung der Antragstellerin schließt mit der Gesamtnote „eine Leistung, die die Anforderungen übertrifft“ (Note 2); die Beurteilung der Beigeladenen hingegen lautet auf die Spitzennote „eine Leistung, die die Anforderungen erheblich übertrifft“ (Note 1). Bezogen auf die in der Ausschreibung als „Soll-Kriterien“ bezeichneten Merkmale erreicht die Beigeladene bei sechs Merkmalen die Note 1 und bei 5 Merkmalen die Note 2. Daraus wird ebenfalls der Vorsprung der Beigeladenen deutlich, da die Antragstellerin nur bei zwei Merkmalen die Note 1 und bei neun Merkmalen die Note 2 erreicht. Auch in der Eignungsbewertung übertrifft die Beigeladene die Antragstellerin. Während die Beigeladene für höherwertige Tätigkeiten als „in besonderem Maße geeignet“ angesehen wird, lautet die Bewertung für die Antragstellerin nur auf „sehr geeignet“. Einer Berücksichtigung vorangegangener Beurteilungen bedurfte es aufgrund dieses eindeutigen Ergebnisses nicht. Die gleichwohl von der Antragsgegnerin vorgenommene, ergänzende Heranziehung der Vorbeurteilung führte hier weder zu einer Besserstellung der Antragstellerin noch zu einem Gleichstand mit der Beigeladenen. Vielmehr war der Leistungsvorsprung der Beigeladenen schon seit längerer Zeit vorhanden. In der Vorbeurteilung vom 13.09.2011 wurde die Beigeladene zwar nicht in der Gesamtnote, jedoch in mehreren Merkmalen besser beurteilt als die Antragstellerin. Die Beigeladene wurde in je sieben Merkmalen mit den Noten 1 und 2 beurteilt; die Leistungen der Antragstellerin bewertete die Antragsgegnerin zwölf mal mit der Note 2 und nur zwei mal mit der Note 1. Ein ähnliches Bild zeigt sich auch in den älteren Beurteilungen seit dem Jahr 2005 bzw. 2006. Auch wenn beide Bewerberinnen mit der Gesamtnote 2 beurteilt wurden, ist die Beigeladene in den Einzelmerkmalen stets besser bewertet worden als die Antragstellerin. Hinsichtlich der Eignungsbewertungen für höherwertige Tätigkeiten ist die Beigeladene seit 2008 als „besonders geeignet“ bzw. „in hohem Maße qualifiziert“ angesehen worden. Eine entsprechend positive Beurteilung der Antragstellerin ist erst in der aktuellen Anlassbeurteilung enthalten. Die Beurteilungen, die dem Auswahlverfahren zugrundegelegt wurden, sind rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere genügen sie dem Fortentwicklungsgebot. Danach dürfen Anlassbeurteilungen, die einen deutlich kürzeren Zeitraum als die Regelbeurteilungen abbilden, die grundsätzlich für eine Bewerberauswahl maßgebenden Regelbeurteilungen lediglich fortentwickeln. Der Befugnis des Dienstherrn, Beförderungen auf der Grundlage von Anlassbeurteilungen vorzunehmen, wenn Regelbeurteilungen nicht mehr hinreichend aktuell sind, korrespondiert seine Verpflichtung, Anlassbeurteilungen lediglich in einem die Regelbeurteilung fortentwickelnden Sinne zu erstellen, BVerwG, Beschluss vom 22.11.2012 - 2 VR 5/12 -, juris Rn 30. Die vorliegenden Anlassbeurteilungen wurden aus den vorherigen Regelbeurteilungen entwickelt und nicht losgelöst von diesen erstellt. Ein unerklärlicher „Leistungssprung“ der Beigeladenen im Vergleich zu früheren Beurteilungen ist nicht ersichtlich. Sowohl die Beigeladene als auch die Antragstellerin haben sich im Vergleich zu der Beurteilung aus 2011 in je nur einem Merkmal verbessert. Dabei hat sich die Beigeladene in der „Ausdrucksfähigkeit“ verbessert, die Antragstellerin in der „Innovationsfähigkeit“. Bereits in der Beurteilung aus 2011 stand die Beigeladene auf der Schwelle zur Gesamtnote 1, da je sieben Einzelmerkmale mit den Noten 2 und 1 bewertet wurden. Es ist nachvollziehbar und plausibel, dass in der Anlassbeurteilung von 2013 nunmehr die Gesamtnote 1 vergeben wurde. Inzwischen überwiegen die Merkmale mit der Note 1. Dass das Merkmal der Ausdrucksfähigkeit dabei den Ausschlag nach oben gegeben hat, ist nicht zu beanstanden. In der Ausschreibung handelt es sich bei diesem Merkmal um ein Soll-Kriterium. Die Innovationsfähigkeit ist dort hingegen nur als Kann-Kriterium aufgeführt. Die Einwände der Antragstellerin gegen das von der Antragsgegnerin geführte Auswahlgespräch greifen nicht durch. Selbst wenn die Antragsgegnerin die von der Antragstellerin während des Auswahlgesprächs gezeigten Leistungen fehlerhaft zu schlecht bewertet hätte, hätte die Antragsgegnerin die im Auswahlgespräch von der Antragstellerin gewonnenen Erkenntnisse nicht zum Anlass nehmen dürfen, die Antragstellerin bei der Auswahlentscheidung gegenüber der Beigeladenen vorzuziehen. Strukturierten Bewerber- und Auswahlgesprächen darf nur dann eine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus den dienstlichen Beurteilungen der Bewerber im Wesentlichen ein Qualifikationsgleichstand ergibt, vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19.01.2006 - 1 B 1587/05 -, juris, vom 30.11.2007 - 1 B 1183/07 -, juris und vom 12.12.2005 - 6 B 1845/05 -, juris. Vorliegend sind die Antragstellerin und die Beigeladene nicht im Wesentlichen gleich beurteilt. Die Beurteilung der Antragstellerin schließt mit der Gesamtnote „eine Leistung, die die Anforderungen übertrifft“ (Note 2); die Beurteilung der Beigeladenen lautet auf die Spitzennote „eine Leistung, die die Anforderungen erheblich übertrifft“ (Note 1). Selbst wenn eine Berücksichtigung der Ergebnisse der Auswahlgespräche als Abrundung des bereits aus den dienstlichen Beurteilungen sich ergebenden Bildes zulässig wäre, könnte die Antragstellerin aus den Auswahlgesprächen – selbst wenn ihre dortigen Leistungen fehlerhaft zu schlecht bewertet sein sollten – keinen Vorsprung gegenüber der Beigeladenen herleiten. Der Beigeladenen wurden für ihre im Auswahlgespräch gegebenen Antworten durchgehend Bestnoten erteilt. Bei einer besseren Bewertung des mit der Antragstellerin geführten Auswahlgesprächs hätte diese im Rahmen des Auswahlgesprächs allenfalls mit der Beigeladenen gleichziehen können. Mit dem im Auswahlgespräch allenfalls möglichen Leistungsgleichstand hätte die Antragstellerin den aufgrund der dienstlichen Beurteilungen bestehenden Leistungsvorsprung der Beigeladenen nicht ausgleichen können. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Bestimmung des Streitwerts in dem vorliegenden, auf die vorläufige Freihaltung der zu besetzenden Stelle im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung gerichteten Verfahren folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 2 GKG. Der sich danach ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel des 13-fachen Betrages des Endgrundgehaltes des angestrebten Amtes zu reduzieren (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.03.2012 - 6 E 1406/11 -, juris).