23 L 1244/16

Tenor 1. Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Streitwert wird auf € 5.000,00 festgesetzt. 1 Gründe 2 Der zulässige Antrag, 3 die aufschiebende Wirkung der Klage 23 K 4932/16 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 28.04.2016 in der Fassung vom 02.05.2016 hinsichtlich der Stilllegung der Baustelle zur Änderung eines Wohngebäudes mittlerer Höhe durch Aufstockung und Anbau von Balkonen sowie Nutzungsänderung im Erdgeschoss von einer Gaststätte in eine Wohnung auf dem Grundstück I. Straße 00 in (Gemarkung N. , Flur 0, Flurstück 0000) wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen, 4 ist unbegründet. 5 Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Interessenabwägung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus. Das Gericht stellt gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO die vorliegend nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 sowie Nr. 3 VwGO i.V.m. § 112 JustG NRW entfallende aufschiebende Wirkung der Klage dann wieder her bzw. ordnet sie an, wenn das Interesse des Antragstellers, vorerst von der Vollziehung der Ordnungsverfügung verschont zu bleiben, gegenüber dem öffentlichen Interesse an deren sofortigem Vollzug überwiegt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich der streitige Bescheid als offensichtlich rechtswidrig erweist. Hingegen überwiegt in der Regel das öffentliche Interesse, wenn der Bescheid offensichtlich rechtmäßig ist. Ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens offen, kommt es entscheidend auf eine Abwägung zwischen den für eine sofortige Vollziehung sprechenden Interessen einerseits und dem Interesse des Betroffenen an einer Aussetzung der Vollziehung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren andererseits an. Die Erfolgsaussichten sind dabei auch unabhängig von einer fehlenden Offensichtlichkeit einzubeziehen. Je höher diese sind, umso größer ist das Interesse an der aufschiebenden Wirkung. Sind die Erfolgsaussichten demgegenüber gering, fällt das Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts stärker ins Gewicht. 6 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05.11.2013 – 2 B 1010/13 –, juris, Rz. 7. 7 Vorliegend sind die Erfolgsaussichten der Klage offen; im Rahmen der daher maßgeblichen allgemeinen Interessenabwägung ist dem Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin der Vorrang einzuräumen. 8 Die Erfolgsaussichten in der Hauptsache sind im zu entscheidenden Eilrechtsschutzverfahren deshalb als offen zu beurteilen, weil – soweit dies bei der gebotenen summarischen Prüfung nach Aktenlage erkennbar ist – die Stilllegungsverfügung mangels diesbezüglicher vorheriger Anhörung derzeit in formeller Hinsicht rechtswidrig ist, die Anhörung jedoch noch nachgeholt werden kann. 9 Vgl. dazu: OVG NRW, Beschluss vom 29.10.2010 – 7 B 1293/10 –, juris, Rz. 13 a.E.; VG Köln, Beschlüsse vom 21.11.2013 – 23 L 1614/13 – und vom 28.07.2015 – 23 L 1725//15 –. 10 Gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW ist, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in die Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. 11 Vgl. hierzu eingehend VG Köln, Beschluss vom 09.10.2013 – 23 L 1204/13 –, juris, Rz. 7 m.w.N. und zum Begründungserfordernis Hess. VGH, Beschluss vom 23.09.2011 – 6 B 1701/11 –, juris, Rz. 23. 12 Insbesondere waren die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG nach dem derzeitigen Kenntnisstand nicht erfüllt. Eine Gefahr im Verzug setzt voraus, dass durch eine vorherige – eventuell sogar mündliche – Anhörung auch bei Gewährung kürzester Anhörungsfristen ein Zeitverlust einträte, der mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Folge hätte, dass der Zweck der zu treffenden Regelung nicht erreicht wird. Anhaltspunkte für eine derart akute Gefahrenlage sind aus den Akten weder ersichtlich noch vorgetragen. Ebenso wenig ist nach Aktenlage ein öffentliches Interesse erkennbar, aufgrund dessen eine sofortige Entscheidung notwendig erschienen wäre. Dieser Ausnahmetatbestand ist erfüllt, wenn die vorherige Anhörung die mit der Maßnahme verbundene Wahrung übergeordneter dringender öffentlicher Interessen ganz oder zum wesentlichen Teil vereiteln würde. Es ist weder in der Verfügung dargelegt noch nachzuvollziehen, dass nach der Ortsbesichtigung am 28.04.2016 eine Anhörung der Antragstellerin, wenn auch mit kurzer Frist, die effektive Gefahrenabwehr beeinträchtigt hätte. 13 Die fehlende Anhörung ist auch nicht während des Eilrechtsschutzverfahrens mit heilender Wirkung nachgeholt worden. Nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 44 VwVfG NRW nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird; gemäß § 45 Abs. 2 VwVfG NRW können Handlungen nach Absatz 1 bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. Eine Heilung in diesem Sinne tritt nur dann ein, wenn die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird. Das setzt voraus, dass der Betroffene – nachträglich – eine vollwertige Gelegenheit zur Stellungnahme erhält und die Behörde die vorgebrachten Argumente zum Anlass nimmt, die ohne vorherige Anhörung getroffene Entscheidung kritisch zu überdenken. Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren stellen keine nachträgliche Anhörung im Sinne dieser Regelung dar. 14 Vgl. BVerwG, Urteil vom 24.06.2010 – 3 C 14.09 –, juris, Rz. 37 zu § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 HVwVfG; Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45 Rz. 26; a.A.: OVG NRW, Beschlüsse vom 14.06.2010 – 10 B 270/10 –, juris Rz. 7 ff., vom 11.02.2014 – 15 B 69/14 –, juris, Rz. 14 und vom 20.01.2015 – 15 A 2382/13 –, juris, Rz. 7; offen gelassen: OVG NRW, Beschluss vom 29.10.2010, a.a.O., Rz. 13. 15 Die Stilllegungsverfügung ist in materieller Hinsicht jedoch voraussichtlich rechtmäßig, da die Voraussetzungen des § 61 Abs. 1 S. 2 BauO NRW erfüllt sind. Danach können die Bauaufsichtsbehörden die erforderlichen Maßnahmen ergreifen, wenn u. a. bei der Errichtung, Änderung und Nutzung einer baulichen Anlage die öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht eingehalten werden. Die Bauarbeiten sind in formeller Hinsicht rechtswidrig, weil die dafür nach § 63 Abs. 1 S. 1 BauO NRW erforderliche Baugenehmigung nicht erteilt ist. Die Abtragung des Mauerwerkes im 1. Obergeschoss, die Entfernung der Erdgeschossdecke und deren Herstellung durch Absenken der Bestandsdecke sind entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht nach § 65 BauO NRW von der Genehmigungspflicht befreit. Insbesondere ist § 65 Abs. 2 Nr. 1 BauO NRW nicht anwendbar. Nach dieser Vorschrift bedarf keiner Baugenehmigung eine geringfügige, die Standsicherheit nicht berührende Änderung tragender oder aussteifender Bauteile innerhalb von Gebäuden; ebenso wenig die nicht geringfügige Änderung dieser Bauteile, wenn ein Sachkundiger dem Bauherrn die Ungefährlichkeit der Maßnahme schriftlich bescheinigt. Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist eng. Genehmigungsfrei sind danach nur Änderungen an tragenden oder aussteifenden Bauteilen innerhalb des Gebäudes. Der Begriff der Änderung setzt voraus, dass das geänderte Bauteil erhalten bleibt; Abbruch und Ersetzung eines Bauteils fallen nicht unter die Vorschrift. 16 Vgl. Boeddingshaus/Hahn/Schulte, Bauordnung NRW, Band II, § 65, Rz. 231 f. mit Rechtsprechungsnachweis. 17 Eine Änderung in diesem Sinne liegt hier nicht vor. Die Antragstellerin hat vorgetragen, Bestandsdecken und Wände ausgetauscht zu haben. 18 Die Bauarbeiten werden auch nicht durch § 65 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BauO NRW von der Genehmigungspflicht befreit. Danach ist der Abbruch oder die Beseitigung von Gebäuden mit bis zu 300 m³ umbautem Raum genehmigungsfrei. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist insoweit nicht das Abbruchvolumen der betroffenen Gebäudeteile – wie hier das 1. und 2. Obergeschoss mit einer Kubatur von bereits 242,83 m³ –, sondern der umbaute Raum des gesamten Gebäudes. Dieser beträgt hier demnach deutlich mehr als 300 m³. 19 Die Antragsgegnerin hat das ihr von § 61 Abs. 1 BauO NRW eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt (vgl. § 114 Abs. 1 VwGO). Insbesondere ist die Baueinstellungsverfügung verhältnismäßig (§ 15 OBG NRW). Die Anordnung ist schließlich nicht mit Blick auf die von der Antragstellerin nachgereichten Unterlagen unverhältnismäßig. Eine Stilllegungsverfügung kann ebenso wie eine Nutzungsuntersagung in aller Regel – und so auch hier – allein auf die formelle Illegalität gestützt werden. Eine auf die formelle Illegalität gestützte Stilllegungsverfügung stellt sich nur dann als unverhältnismäßig dar, wenn der erforderliche Bauantrag gestellt, dieser nach Auffassung der Baugenehmigungsbehörde genehmigungsfähig ist und der Erteilung der Baugenehmigung auch sonst keine Hindernisse entgegenstehen. 20 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29.04.2016 – 7 B 16/16 –, juris, Rz. 9. 21 Dies ist hier nicht der Fall. Die Antragsgegnerin hat vorgetragen, dass es in jedem Fall zuvor Bauvorlagen bedarf, die jedenfalls auch alle übereinstimmenden Einzelheiten zur Standsicherheit und zum Brandschutz enthalten müssen. 22 Die Zwangsgeldandrohung ist ebenso rechtmäßig. Sie genügt den Anforderungen der §§ 55 Abs. 1, 57, 60, 63 VwVG NRW. 23 Eine allgemeine, d. h. vom Ausgang des Hauptsacheverfahrens losgelöste Interessenabwägung fällt hier zum Nachteil der Antragstellerin aus. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Anhörungsmangel, wie dargelegt, durch Nachholung der Anhörung bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Klageverfahrens geheilt werden kann und die streitige Stilllegungsverfügung in materieller Hinsicht rechtmäßig ist. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass durch die Baueinstellung nicht Unabänderliches bewirkt oder – wie etwa bei einer Beseitigungsverfügung – in die Bausubstanz eingegriffen wird. Das besondere öffentliche Interesse an der Stilllegung überwiegt hier vor allem deshalb, weil jeder weitere Baufortschritt einen formell und materiell baurechtswidrigen Zustand verfestigt, von dem, spätestens ab Nutzungsbeginn, unter Standsicherheits- und Brandschutzaspekten eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben ausgeht. 24 Vgl. dazu: OVG NRW, Beschlüsse vom 24.04.2012 – 10 B 382/12 –, juris, Rz. 6 ff. und vom 17.02.1997 – 7 B 209/97 –, juris, Rz. 12 f. 25 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. 26 Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG. Das Gericht orientiert sich insofern an den Ziffern 10.) b), 3. a), 12. a) des Streitwertkataloges der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (BauR 2003, 1883).