6 B 1701/11

Leitsatz: Die Verletzung der Anhörungspflicht ist nur dann gem. § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG unbeachtlich, wenn die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 22. August 2011 - 9 L 2358/11.F - abgeändert und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 9. August 2011 angeordnet. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 10.000,00 € festgesetzt. I. Die Beteiligten streiten über die sofortige Vollziehbarkeit eines Bescheids vom 9. August 2011, mit dem die Antragsgegnerin ein Auskunftsverlangen gem. § 44 Abs. 1 Satz 1 KWG an den Antragsteller als Geschäftsleiter der ... XY AG richtete. In dem Bescheid ersuchte die Antragsgegnerin den Antragsteller um Auskunft bis zum 24. August 2011 zu folgenden Fragen betreffend die ...-... GmbH: „1. Für welchen Zeitraum hat das Treuhandverhältnis zwischen Ihnen und Frau ... bestanden? 2. Wer war vor und nach dem Bestehen des Treuhandverhältnisses mit Frau ... Inhaber des betreffenden Stammanteils an der GmbH? 3. Wer war, neben Frau ..., während der Laufzeit der Kreditengagements ... KG und ... KG Geschäftsführer der GmbH? 4. Wurde Herr ... und der Aufsichtsrat Ihres Institutes über das Bestehen des Treuhandverhältnisses informiert, wenn ja wie und wann? 5. Wurden die Jahresabschlussprüfer Ihres Institutes über das Bestehen des Treuhandverhältnisses informiert? 6. Was war der Grund für den Abschluss des Treuhandvertrages? 7. Welche weiteren Kredite hat Ihr Institut an Kommanditgesellschaften vergeben, bei denen die GmbH Komplementärin war? Bitte geben Sie die Laufzeiten dieser Kreditengagements an. 8. Gab oder gibt es zwischen Ihnen und Personen, die in diesen Kommanditgesellschaften oder der GmbH Gesellschafter oder Geschäftsführer sind oder waren, vergleichbare Treuhandverhältnisse? 9. Gab oder gibt es zwischen Ihnen und Personen, die in anderen Kreditengagements Ihres Institutes oder in mit solchen zu bildenden Kreditnehmereinheiten Gesellschafter oder Geschäftsführer sind oder waren, vergleichbare Treuhandverhältnisse?“ Für den Fall, dass der Antragsteller dem Auskunftsersuchen nicht oder nicht vollständig bis zu dem genannten Termin nachkommen sollte, drohte die Antragsgegnerin die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 20.000,00 € an. Dagegen legte der Antragsteller am 16. August 2011 Widerspruch ein, begehrte Akteneinsicht und beantragte die Aussetzung der sofortigen Vollziehung; in Anbetracht der ausstehenden Akteneinsicht bat er um Einräumung einer Frist für die Widerspruchsbegründung bis zum 30. September 2011. Den Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung lehnte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 17. August 2011 ab. Akteneinsicht wurde dem Bevollmächtigten des Antragstellers am 22. August 2011 gewährt. Den ebenfalls am 22. August 2011 gestellten Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main mit Beschluss vom selben Tag abgelehnt. Dagegen richtet sich die vom Antragsteller am darauffolgenden Tag eingelegte und mit Schriftsätzen vom 23. und 29. August 2011 begründete Beschwerde. II. Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig (§ 146 Abs. 1 und 4, § 147 Abs. 1 VwGO) und begründet. Die nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO maßgeblichen Darlegungen des Antragstellers, insbesondere in der Beschwerdebegründungsschrift vom 23. August 2011, lassen den Schluss zu, dass das Verwaltungsgericht den vorbezeichneten Eilantrag zu Unrecht abgelehnt hat. Im Übrigen geht der Senat bei der Würdigung des Beschwerdevorbringens von dem Inhalt der Prozessakte (2 Bände) und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (3 Hefter; Aktenzeichen: BA ..., BA ... und ... aus. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO als solcher auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 16. August 2011 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 9. August 2011 sowie einer evtl. nachfolgenden Anfechtungsklage zulässig, da dem Widerspruch gegen derartige Verfügungen kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung beigelegt ist (§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 49 KWG). Das gilt sowohl für das Auskunftsersuchen gem. § 44 Abs. 1 Satz 1 KWG als auch für die Androhung des Zwangsgeldes (§ 49 KWG in der seit dem 9. März 2011 geltenden Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der Zweiten E-Geld-Richtlinie vom 1. März 2011 [BGBl. I S. 288]). Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist auch begründet. Der Antragsteller weist mit seinem Vortrag zur unterbliebenen Anhörung und fehlenden Nachholung auf Umstände hin, welche die formelle Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung in so erheblicher Weise in Frage stellen, dass es die notwendige Interessenabwägung gebietet, dem Interesse des Antragstellers an der Aufhebung des Sofortvollzugs gegenüber den öffentlichen Interessen den Vorzug einzuräumen. Der Bescheid vom 9. August 2011 ist aller Voraussicht nach formell rechtswidrig, da der Antragsteller nicht nach § 28 Abs. 1 VwVfG angehört worden ist, ein Ausnahmefall nach § 28 Abs. 2 und 3 VwVfG nicht vorliegt, die Anhörung nicht gem. § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG nachgeholt worden ist und die Voraussetzungen für eine Unschädlichkeit des Verfahrensfehlers gem. § 46 VwVfG nicht gegeben sind. Nach § 28 Abs. 1 VwVfG ist einem Beteiligten Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in seine Rechte eingreift. Eine entsprechende Anhörung des Antragstellers vor Erlass des Bescheids vom 9. August 2011, mit dem er als Geschäftsleiter der ... XY AG zur Auskunftserteilung in Form der Beantwortung von insgesamt neun Fragen gem. § 44 Abs. 1 Satz 1 KWG herangezogen wurde, hat nicht stattgefunden. Die Verpflichtung zur Anhörung ist auch nicht nach § 28 Abs. 2 VwVfG entfallen. Nach dieser Vorschrift kann die Behörde von der Anhörung absehen, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalles nicht geboten ist; in diesem Zusammenhang zählt das Gesetz fünf Ausnahmegründe auf, die allerdings nicht abschließend sind. Liegen die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwVfG vor, räumt die Vorschrift der Behörde die Befugnis ein, nach Ermessen über einen Verzicht auf die Anhörung zu entscheiden. Die Ermessensentscheidung bedarf einer Begründung, die erkennen lässt, auf welchen Erwägungen die Entscheidung, von der Anhörung abzusehen, beruht (Fehling/Kastner, Verwaltungsrecht, Handkommentar, 2. Aufl., 2010, § 28 VwVfG Rdnr. 35; Hess. VGH, Beschluss vom 20.05.1988 - 4 TH 3616/87 -, NVwZ-RR 1989, 113). Unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwVfG vorlagen, lässt sich der Begründung des Bescheids vom 9. August 2011 nicht entnehmen, dass die Antragsgegnerin eine solche Ermessensentscheidung getroffen hat und - gegebenenfalls - aus welchen Gründen sie von der vorherigen Anhörung abgesehen hat. Der Notwendigkeit, eine Ermessensentscheidung über das Absehen von der Anhörung zu treffen und diese Entscheidung unter Abwägung aller für und gegen eine Anhörung sprechenden Gesichtspunkte hinreichend zu begründen, war die Antragsgegnerin entgegen ihrer Ansicht nicht etwa deshalb enthoben, weil dem Antragsteller der für das an ihn gerichtete Auskunftsverlangen maßgebliche Sachverhalt bereits bekannt gewesen wäre. Abgesehen davon, dass das Auskunftsersuchen an den Vorstand der ... XY AG und das streitgegenständliche Ersuchen an den Antragsteller unterschiedliche Fragen betreffen und folglich von einer Identität des entscheidungserheblichen Sachverhalts und der für die Behörde maßgeblichen rechtlichen Erwägungen keine Rede sein kann, könnte eine Kenntnis des Betroffenen von den wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Aspekten allenfalls dazu führen, dass die Behörde gemäß § 28 Abs. 2 VwVfG aus sonstigen Gründen von der Anhörung absehen könnte. Von der Ausübung des Ermessens wäre sie aber auch dann nicht suspendiert. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann von dem Anhörungsmangel auch nicht deshalb abgesehen werden, weil dieser „nicht ins Gewicht fällt“. Dass die Anhörung aus den - zwingenden - Gründen des § 28 Abs. 3 VwVfG zu unterbleiben hatte, lässt sich weder dem Vorbringen der Beteiligten im gerichtlichen Verfahren noch den Verwaltungsvorgängen entnehmen. Die Verletzung der Anhörungspflicht ist auch nicht gem. § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 44 nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird; nach Absatz 2 können derartige Handlungen bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. Eine Heilung in diesem Sinne tritt allerdings nur dann ein, wenn die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird (BVerwG, Urteil vom 24.06.2010 - 3 C 14/09 -, BVerwGE 137, 199). Das setzt voraus, dass der Beteiligte - nachträglich - eine vollwertige Gelegenheit zur Stellungnahme erhält und die Behörde die vorgebrachten Argumente zum Anlass nimmt, die ohne vorherige Anhörung getroffene Entscheidung kritisch zu überdenken (Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 11. Aufl., 2010, § 45 Rdnr. 26; Fehling/Kastner, a.a.O., § 45 VwVfG Rdnr. 29). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht davon ausgegangen werden, dass die unterbliebene Anhörung des Antragstellers durch die Einlegung des Widerspruchs mit Schreiben vom 16. August 2011 und das Schreiben der Antragsgegnerin vom 17. August 2011 nachgeholt worden ist. Der Antragsteller hatte zu diesem Zeitpunkt noch keine vollwertige Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten. Gegen den am 11. August 2011 zugestellten Bescheid legte der Antragsteller zwar am 16. August 2011 Widerspruch ein, begehrte Akteneinsicht und stellte einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung. Gleichzeitig bat er darum, ihm eine Frist zur Begründung des Widerspruchs bis zum 30. September 2011 einzuräumen. Das Schreiben vom 16. August 2011 enthielt lediglich eine Begründung für den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung, welchen die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 17. August 2011 ablehnte. Da der Antragsteller zu diesem Zeitpunkt weder Akteneinsicht erhalten noch den Widerspruch begründet hatte, kann in dem Schriftverkehr vom 16. und 17. August 2011 eine Nachholung der unterbliebenen Anhörung nicht gesehen werden. Es kann - entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin - auch nicht davon ausgegangen werden, dass die unterbliebene Anhörung des Antragstellers durch die Ausführungen der Beteiligten im Gerichtsverfahren nachgeholt und damit geheilt worden ist. Dabei kann die Frage, ob Äußerungen und Stellungnahmen der Beteiligten im gerichtlichen Verfahren generell geeignet sind, eine nachträgliche Anhörung i. S. d. § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG darzustellen (verneinend: BVerwG, Urteil vom 24.06.2010 - 3 C 14/09 -, a.a.O.; bejahend: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14.06.2010 - 10 B 270/10 -, Juris, m. w. N.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 31.01.2002 - 1 MA 4216/01 -, NVwZ-RR 2002, 822; mit Einschränkungen: Hess. VGH, Beschluss vom 20.05.1988 - 4 TH 3616/87 -, a.a.O.), im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Jedenfalls erfüllen die schriftsätzlichen Stellungnahmen der Beteiligten im gerichtlichen Verfahren nicht die Anforderungen an eine nachträglich ordnungsgemäß durchgeführte Anhörung. Eine Heilung der unterbliebenen Anhörung im erstinstanzlichen Verfahren scheidet bereits deshalb aus, weil das Verwaltungsgericht über den Eilantrag vom 22. August 2011 noch am selben Tag entschieden hat, ohne der Antragsgegnerin Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben zu haben. Auch im Beschwerdeverfahren ist eine ordnungsgemäße Nachholung der Anhörung nicht erfolgt. Der Antragsteller hat die Beschwerde zwar mit Schriftsätzen vom 23. und 29. August 2011 begründet; dabei hat er allerdings darauf hingewiesen, dass er den Widerspruch noch nicht begründet habe, sondern nach erfolgter Akteneinsicht vom 22. August 2011 bis zum 30. September 2011 begründen wolle. Damit hat der Antragsteller bislang noch keine vollwertige Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten, so dass auch die Beschwerdeerwiderung der Antragsgegnerin - mit Schriftsätzen vom 24. August und 13. September 2011 - noch nicht die Funktion einer ordnungsgemäß durchgeführten Anhörung erfüllt. Schließlich kommt auch eine Anwendung von § 46 VwVfG nicht in Betracht. Nach dieser Bestimmung kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Dass der Verfahrensfehler in Form der unterbliebenen Anhörung des Antragstellers offensichtlich ohne Einfluss auf die von der Behörde getroffene Entscheidung war, kann nicht festgestellt werden. Die Antragsgegnerin hat jeweils nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob und gegebenenfalls welche nach § 44 Abs. 1 KWG zulässigen Überwachungsmaßnahmen sie anordnet. Bei Ermessensentscheidungen kann im Regelfall die Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden, dass die Behörde bei Beachtung des Verfahrensrechts zu einer anderen Entscheidung in der Sache gekommen wäre (Fehling/Kastner, a.a.O., § 46 VwVfG Rdnr. 27). Ist bereits die (formelle) Rechtmäßigkeit des angegriffenen Auskunftsverlangens erheblich in Frage gestellt, so kann der in § 49 KWG kraft Gesetzes angeordnete Vorrang des Vollzugsinteresses nicht ohne weiteres zur Geltung kommen. Das bedeutet, dass der Antragsteller nicht etwa wie im Falle der uneingeschränkten Anwendung des § 49 KWG die Wertung des Gesetzgebers mit Besonderheiten seiner persönlichen Situation entkräften und Wege aufzeigen muss, die gleichwohl den öffentlichen Belangen noch Rechnung tragen. Das öffentliche Interesse an einer Beaufsichtigung der ... XY AG gerade in Form des streitgegenständlichen Auskunftsverlangens gegenüber ihrem Geschäftsleiter muss vielmehr vorerst zurücktreten. Der Antragsgegnerin bleibt die Möglichkeit, die erforderliche Anhörung ordnungsgemäß nachzuholen und - gegebenenfalls - einen Abänderungsantrag nach § 80 Abs. 7 VwGO zu stellen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG und orientiert sich an der von den Beteiligten nicht in Frage gestellten erstinstanzlichen Wertfestsetzung. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO und § 66 Abs. 3 Satz 3 i. V. m. § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).