1 L 2535/19

1. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. 2. Der Streitwert wird auf 3.000 Euro festgesetzt. Gründe Der sinngemäß nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage vom 6. Dezember 2019 (1 K 7108/19) gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 25. November 2019 wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung anzuordnen, hat keinen Erfolg. Nach § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt von vornherein kraft bundesgesetzlicher Anordnung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-3 VwGO bzw. nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, besonders angeordnet worden ist. Das Gericht der Hauptsache kann allerdings in einem solchen Fall gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO die aufschiebende Wirkung anordnen (Var. 1) bzw. wiederherstellen (Var. 2). Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist bereits dann aufzuheben, wenn diese formell nicht ordnungsgemäß erfolgt ist. Im Übrigen hängt die Begründetheit des Antrags nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO davon ab, ob das Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung einer Maßnahme vorläufig verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Das Aussetzungsinteresse überwiegt, wenn bei summarischer Prüfung Erfolgsaussichten in der Hauptsache bestehen. Sind die Erfolgsaussichten offen, so ist dem Antrag stattzugeben, wenn bei einer allgemeinen Abwägung der beiderseitigen Interessen das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin das Vollziehungsinteresse überwiegt. In formaler Hinsicht genügt die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung der angegriffenen Ordnungsverfügung den Maßstäben des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO. Danach ist das besondere Interesse an der Vollziehung eines Verwaltungsaktes schriftlich zu begründen. Es bedarf regelmäßig der Darlegung besonderer Gründe, die über die Gesichtspunkte hinausgehen, die den Verwaltungsakt selbst rechtfertigen. Insoweit genügt aber jede schriftliche Begründung, die zu erkennen gibt, dass die Behörde aus Gründen des zu entscheidenden Einzelfalls eine sofortige Vollziehung ausnahmsweise für geboten hält. Es kommt nicht darauf an, ob die zur Begründung der Vollziehungsanordnung angeführten Gründe den Sofortvollzug tatsächlich rechtfertigen und ob die für die sofortige Vollziehung angeführten Gründe erschöpfend und zutreffend dargelegt sind. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 1. September 2009 – 5 B 1265/09 –, juris, und vom 8. August 2008 – 13 B 1022/08 –, juris. Gemessen daran hat die Antragsgegnerin einzelfallbezogen dargelegt, dass die sofortige Vollziehung der Verfügung im öffentlichen Interesse liege. Dabei stellt sie darauf ab, dass es bei Abwarten des gerichtlichen Verfahrens in der Hauptsache zu einer gegebenenfalls jahrelangen Fortführung eines illegalen Betriebes der Geldspielgeräte käme und hierdurch der Spieler- und Jugendschutz gefährdet wäre. Da es sich nach der Bewertung der Antragsgegnerin um einen Kiosk handele und ein solcher aufgrund seines Eis- und Süßwarenangebots insbesondere auch für Kinder und Jugendliche attraktiv sei, bestehe – auch vor dem Hintergrund der Größe des Betriebes mit einer Fläche von nur 33 m² – ein gesteigertes Risiko, dass Kinder und Jugendliche Zugang zu den Geldspielgeräten erhielten. Die Abwägung zwischen dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin und dem Vollziehungsinteresse der Antragsgegnerin fällt zulasten der Antragstellerin aus, da nach summarischer Prüfung keine Erfolgsaussichten in der Hauptsache bestehen. Der Bescheid der Antragsgegnerin vom 25. November 2019 erweist sich nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand als rechtmäßig, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO. Die Antragsgegnerin konnte Ziffer 1. des angegriffenen Bescheids auf § 48 Abs. 1 VwVfG NRW stützen. Nach dieser Vorschrift kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), darf nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden, § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG NRW. Die Voraussetzungen für eine Rücknahme der der Antragstellerin erteilten Geeignetheitsbestätigung vom 10. Mai 2019 sind danach gegeben. Bei der Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 GewO handelt es sich um einen begünstigenden Verwaltungsakt. Denn nur durch die Erteilung dieser Bestätigung erhielt die Antragstellerin das Recht, trotz des präventiven Verbots des § 33c Abs. 3 GewO im Betrieb „Zum A. “, E. 00, 00000 F. , drei Geldspielgeräte aufzustellen. Die Erteilung der Geeignetheitsbestätigung für diesen Standort war bereits zum Erteilungszeitpunkt rechtswidrig, weil die Voraussetzungen für eine Erteilung nicht vorlagen. Denn dieser Aufstellungsort entspricht nicht den Anforderungen der auf Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Durchführungsvorschriften, genauer den Anforderungen des § 1 der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (SpielV). Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV darf ein Spielgerät, bei dem der Gewinn in Geld besteht (Geldspielgeräte), nur aufgestellt werden in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, oder in Beherbergungsbetrieben. Dabei ist ein Gaststättenbetrieb im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV nur dann gegeben, wenn die gewerblichen Räume durch den Schankbetrieb geprägt sind und nicht überwiegend einem anderen Zweck dienen. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. November 2016 – 4 A 466/10 –, juris. Die Regelungen des § 1 SpielV dienen der Eindämmung der Betätigung des Spieltriebs, dem Schutz der Allgemeinheit und der Spieler sowie dem Interesse des Jugendschutzes (vgl. § 33f Abs. 1 GewO). Zur Erreichung dieser Regelungsziele hat der Verordnungsgeber die Aufstellung von Geldspielgeräten in § 1 Abs. 1 SpielV auf solche Orte beschränkt, in denen - wie bei Spiel- und Wettannahmestellen - das Spielen den Hauptzweck bildet und die deshalb bestimmten Zulässigkeitsanforderungen unterliegen, oder bei denen die Zulassung einer begrenzten Anzahl von Geldspielgeräten (§ 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV) unter Wahrung des Jugendschutzinteresses aus anderen Gründen vertretbar erscheint. Der Annahme, dass Letzteres für Schank- und Speisewirtschaften bejaht werden kann, liegt erkennbar die Erwägung zugrunde, dass derartige Betriebe nicht in erster Linie zur Befriedigung des Unterhaltungsbedürfnisses aufgesucht werden und eine Ausbreitung des Spieltriebs deshalb nicht zu befürchten ist. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Mai 2016 – 4 B 1360/15 –, juris Rn. 11 m.w.N. Der verfahrensgegenständliche Betrieb ist danach nicht als Schank- und Speisebetrieb im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV zu bewerten, weil dort erkennbar andere Nutzungen den Schwerpunkt bilden. Bei dem Betrieb „Zum A. “ handelt es sich schwerpunktmäßig um einen Kiosk. Wie aus den den Verwaltungsvorgängen beigefügten Lichtbildern vom 21. November 2019 (Bl. 26-33 der Verwaltungsvorgänge) hervorgeht, sind große Teile der Fläche des ohnehin nur 33 m² großen Betriebes geprägt von Warenregalen, die Süßwaren, Alkohol und nicht alkoholische Getränke, Tabakwaren und sonstige Snacks ausstellen, sowie von mit Getränken gefüllten Kühlschränken. Die an der Verkaufstheke angebotenen Speisen (Bl. 32 der Verwaltungsvorgänge) können nicht ohne weiteres als Angebot zum Verzehr an Ort und Stelle bewertet werden, weil der dort erkennbare Angebotsinhalt überwiegend klassische Speisen zum Mitnehmen umfasst und damit eher dem Angebot einer Bäckerei entspricht. Die demgegenüber bestehenden Sitzmöglichkeiten sind auf eine (nach Angaben der Antragsgegnerin nachträglich angebrachte) Tischfläche am Fenster (Bl. 27 der Verwaltungsvorgänge) und wenige Stühle, Hocker und Tische in einem durch einen gemauerten Bogen leicht abgegrenzten kleinen Nebenraum (Bl. 29-30 der Verwaltungsvorgänge) beschränkt, in dem sich auch zwei Geldspielgeräte befinden. Nach der von der Antragstellerin selbst vorgelegten Raumzeichnung (Bl. 35 der Gerichtsakte), deren Darstellung nach den aus den Lichtbildern erkennbaren Gegebenheiten zutrifft, prägen die einem Gaststättenbetrieb zuzuordnenden Tische und Sitzgelegenheiten allenfalls ein Fünftel der Gesamtbetriebsfläche. Eine Bedienung von Gästen an den Tischen, wie sie für einen Schankbetrieb üblich wäre, konnte die Antragsgegnerin im Rahmen mehrerer Kontrollen vor Ort nicht feststellen. Auch wenn die Antragstellerin behauptet, erhebliche Umsätze durch den Verkauf von vor Ort verzehrten Speisen und Getränken zu erzielen, so ist dieser Vortrag durch nichts belegt. Auch die äußere Gestaltung des Betriebes (Bl. 33 der Verwaltungsvorgänge) entspricht einem klassischen Kiosk und keiner Gaststätte. Bezeichnend ist insoweit, dass am Gebäudeäußeren auf mehreren Schildern und Aufschriften der Betrieb ausdrücklich als Kiosk bezeichnet wird und dies gegenüber der weiteren Bezeichnung als Steh-Café klar hervorsticht. Demgegenüber dringt die Antragstellerin mit ihrem Einwand, es komme nicht entscheidend auf eine schwerpunktmäßige Prägung des Betriebes an, weil auch in Autobahnraststätten oder Tankstellen Mischbetriebe vorlägen, in denen Verkaufsflächen fließend in jeweils andere Nutzungen übergingen, nicht durch. Schon der Ausschlussgrund des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV, nach dem Geldspielgeräte nicht in Betrieben aufgestellt werden dürfen, in denen die Verabreichung von Speisen und Getränken nur eine untergeordnete Rolle spielt, zeigt, dass es dem Gesetzgeber auf eine ganzheitliche Betrachtung des Betriebes ankommt. Es ist daher in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung geklärt, dass die Nutzungen innerhalb eines Betriebes nicht isoliert voneinander betrachtet werden können und darauf abzustellen ist, ob ein Betrieb vom Schankbetrieb geprägt ist und nicht andere Nutzungen überwiegen. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. November 2016 – 4 A 466/14 –, juris. Es kann hier auch nicht davon ausgegangen werden, es läge eine hinreichend Separierung zwischen Kioskbetrieb einerseits und Gaststättenbetrieb mit Geldspielgeräten andererseits vor. Denn die Geldspielgeräte sind vom Kioskbetrieb aus frei zugänglich und nur durch einen gemauerten Bogen getrennt (Bl. 29-30 der Verwaltungsvorgänge). Mit Blick auf den Schutzzweck des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV kann ein abgetrennter Raum im Sinne dieser Vorschrift nur vorliegen, wenn eine hinreichende Abschirmungswirkung gegen Kinder, Jugendliche und potentiell suchgefährdete Spieler vorhanden ist. Dies setzt eine hinreichende räumliche und optische Abschirmung voraus. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. April 2016 – 4 A 136/16 –, juris Rn. 3 – 6. Von einer solchen kann hier nicht ausgegangen werden, insbesondere da eines der Geldspielgeräte so platziert ist, dass es bereits bei einem flüchtigen Blick von den im Kioskbetrieb stehenden Kühlschränken „ins Auge springt“ (Bl. 29 der Verwaltungsvorgänge). Nur ergänzend ist zu bemerken, dass sich an der fehlenden Geeignetheit des Aufstellungsort im verfahrensgegenständlichen Betrieb auch nichts ändern würde, wenn der Einwand der Antragstellerin zuträfe, der durch den gemauerten Bogen abgetrennte Bereich sei als eigenständiger Bereich und losgelöst vom Kioskbetrieb zu bewerten. Denn in diesem Fall würde der nur wenige Quadratmeter umfassende Bereich schwerpunktmäßig durch die Geldspielgeräte geprägt, die allein etwa ein Drittel des Raumes einnehmen (Bl. 30 der Verwaltungsvorgänge). Der Rücknahme der Geeignetheitsbestätigung steht auch nicht die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG NRW entgegen. Bereits die Geeignetheitsbestätigung selbst datiert auf den 10. Mai 2019, die Rücknahme erfolgte bereits mit Bescheid vom 25. November 2019, sodass zwischen Erteilung und Rücknahme nur wenig mehr als ein halbes Jahr vergangen ist. Ermessensfehler der Antragsgegnerin sind nicht ersichtlich. Sie hat dabei die Belange des Jugendschutzes gegenüber dem Interesse der Antragstellerin am Fortbestand der Geeignetheitsbestätigung als höhergewichtig eingeschätzt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob vor Ort bereits konkrete Probleme hinsichtlich des Jugendschutzes festgestellt werden konnten. Mit Blick auf den Schutzzweck des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV, der insbesondere der Eindämmung der Betätigung des Spieltriebs und dem Interesse des Jugendschutzes dient, musste die Beklagte nicht prüfen, ob es bereits zu konkreten Gefährdung des Jugendschutzes gekommen ist. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. April 2016 – 4 A 136/16 –, juris Rn. 7. Auch die Regelungen in Ziffer 2. (Untersagung der Aufstellung von Spielgeräten) und Ziffer 3. (Entfernung der aufgestellten Spielgeräte) des Bescheids der Antragsgegnerin sind nicht zu beanstanden. Sie beruhen auf § 14 Abs. 1 OBG NRW. Das Aufstellen der Geldspielgeräte ohne die nach § 33c Abs. 3 GewO erforderliche Bestätigung verletzt als Verstoß gegen das geschriebene Recht die öffentliche Sicherheit. Zweifel an der Bestimmtheit der Regelungen in den Ziffern 2. und 3. bestehen unter Heranziehung der Begründung des Bescheids nicht. Ziffer 3. richtet sich erkennbar darauf, die bereits aufgestellten konkreten Geldspielgeräte binnen der gesetzten Frist zu entfernen. Ziffer 2. stellt demgegenüber klar, dass (unabhängig von der Entfernung der bereits vorhandenen) keine weiteren anderen Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit aufgestellt werden dürfen. Ermessensfehler der Antragsgegnerin sind nicht erkennbar. Die Zwangsmittelandrohungen in Ziffer 5. und 6. des Bescheids vom 25. November 2019 begegnen ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken. Sie beruhen auf den §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 58, 60 und 63 VwVG NRW (Ziffer 5.) bzw. §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 1, 58, 59 und 63 VwVG NRW (Ziffer 6.). Nach dem dargelegten Verhältnis zwischen Ziffern 2. und Ziffer 3. der Ordnungsverfügung ist es im Hinblick auf die Auswahl der Zwangsmittel folgerichtig, dass die Antragsgegnerin hinsichtlich des Handlungsgebots unter Fristsetzung die Ersatzvornahme angedroht hat, während die sofort geltende Unterlassensanordnung mittels eines Zwangsgeldes durchgesetzt werden soll. Sonstige rechtliche Bedenken sind nicht erkennbar. Auch im Übrigen überwiegt das Vollziehungsinteresse der Allgemeinheit das Suspensivinteresse der Antragstellerin. Die Antragstellerin hat nichts vorgetragen, was auf eine besondere Härte durch die Vollziehung des angegriffenen Bescheids schließen ließe. Die Antragsgegnerin hat sich dagegen zu Recht darauf berufen, dass dem Vollziehungsinteresse hier aus Gründen des Jugendschutzes ein besonderes Gewicht einzuräumen ist, weil im konkreten Betrieb ein Zugang von Jugendlichen zu den Geldspielgeräten nicht unwahrscheinlich ist. Die konkreten Räumlichkeiten begünstigen dies sogar, weil nach Darstellung der lokalen Gegebenheiten eine Einsicht in den Bereich mit den Geldspielgeräten von der Verkaufstheke aus nicht oder jedenfalls nur erschwert möglich ist und daher nicht zu jedem Zeitpunkt überwacht werden kann, wer gerade Geldspielgeräte benutzt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich an der Rechtsprechung des OVG NRW, nach der sich das Interesse des Klägers am Fortbestand der Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 GewO nach der Zahl der in Rede stehenden Geldspielgeräte beurteilt. Dabei ist – sofern die Anzahl der Geldspielgeräte im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung bekannt ist – im Hauptsacheverfahren ein Betrag von 2.000 EUR für jedes Gerät zugrunde zu legen. OVG NRW, Beschluss vom 31. Mai 2016, – 4 B 1360/15 –, juris Rn. 34. Für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist dabei die Hälfte der sich daraus ergebenden Summe, hier also 3.000 EUR zugrunde zu legen. Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.