15 L 2475/20

1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, die Stelle „C. /in“ bei dem Bundeswehr-Dienstleistungszentrum X. mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, welche dieser selbst trägt. 2. Der Streitwert wird auf 18.668,14 Euro festgesetzt. Gründe Der Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle „C. /in“; A 13/14 BBesG nach § 27 BLV bei der Beschäftigungsdienststelle Bundeswehr-Dienstleistungszentrum X. in X. (Referenzcode 0000000000000000000) mit dem ausgewählten Mitbewerber, Herrn ROAR F. G., zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Das Gericht kann nach § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 920 Abs. 2, § 294 Zivilprozessordnung eine einstweilige Anordnung treffen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Anordnungsgrund). Das zu sichernde Recht ist vorliegend der aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) abgeleitete beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr eine Auswahlentscheidung für die Besetzung eines Amtes nur nach Kriterien trifft, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 20. September 2016 – 2 BvR 2453/15 –, juris, Rn. 18; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –, juris, Rn. 21. Art. 33 Abs. 2 GG gilt nicht nur für die unmittelbare Vergabe eines Beförderungsamts im statusrechtlichen Sinne, sondern auch dann, wenn der Dienstherr – wie hier – einen Dienstposten auf der Grundlage von § 27 Bundeslaufbahnverordnung (BLV) ausschreibt. Denn mit der Dienstpostenvergabe auf der Grundlage dieser laufbahnrechtlichen Ausnahmevorschrift für besonders leistungsstarke Beamte wird die Übernahme von Beförderungsämtern der höheren Laufbahn ermöglicht, für die die Bewerber nicht über die grundsätzlich erforderliche Laufbahnbefähigung verfügen. Überdies gilt Art. 33 Abs. 2 GG bereits dann, wenn der Dienstherr die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens und die Vergabe des entsprechenden Beförderungsamtes in der Weise miteinander verknüpft, dass er der Dienstpostenvergabe im Falle der Bewährung des ausgewählten Bewerbers ohne weitere Auswahlentscheidung die Beförderung nachfolgen lässt (sog. einaktiges Verfahren). Auch deswegen ist die angegriffene Auswahlentscheidung an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen. Denn aus den Ausführungen der Antragsgegnerin in der Antragserwiderung ergibt sich, dass dem erfolgreichen Bewerber nach Ablauf der Probezeit auf dem nach Besoldungsgruppe A13 H/A 14 Bundesbesoldungsordnung (BBesO) ein Amt der Besoldungsgruppe A 14 BBesO übertragen werden soll. Bei der Durchführung eines Stellenbesetzungsverfahrens darf der Dienstherr den Kreis potentieller Bewerber durch die Aufstellung eines Anforderungsprofils für die ausgeschriebene Stelle einengen. Soweit es sich bei diesen einengenden Kriterien um sogenannte konstitutive, also um objektiv nachprüfbare, zwingende Merkmale des Anforderungsprofils handelt, die der Dienstherr zulässigerweise zur Voraussetzung für eine Auswahl erhoben hat, hat dies zur Folge, dass diejenigen Bewerber, die diese Merkmale nicht erfüllen, bereits auf einer ersten Stufe aus dem Bewerberfeld ausscheiden und nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden müssen. Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 24. März 2016 – 1 B 176/16 –, juris, Rn. 12 bis 14. Ausgehend von diesen Grundlagen hat die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Antragsgegnerin hat den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt, indem sie diese zu Unrecht bereits auf einer ersten Stufe aus dem Verfahren zur Besetzung des streitigen Dienstposten ausgeschlossen hat, weil sie das nach der Ausschreibung zwingend erforderliche Anforderungsmerkmal „Erfahrungen in der Leitung einer größeren Organisationseinheit, nachgewiesen durch entsprechende Vorverwendung(en)“ nicht erfülle. Zwar dürfte das Anforderungsmerkmal als solches rechtmäßig sein. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin dürfte es jedenfalls durch Auslegung hinreichend bestimmbar sein. Auch dürfte es inhaltlich nicht zu beanstanden sein. Insofern kann dahinstehen, ob dieses Merkmal an den strengen Voraussetzungen zu messen ist, die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an eine Einengung des Bewerberfelds anhand der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens zu stellen sind. Danach widerspricht es dem Laufbahnprinzip, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht. Denn ein Beamter ist aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet anzusehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, juris, Rn. 28. Diese Erwägungen dürften bei der Vergabe eines Dienstpostens auf der Grundlage von § 27 BLV jedenfalls für Merkmale, die eine besondere Erfahrung verlangen, nicht durchgreifen. Denn die Norm statuiert gerade eine Ausnahme vom Laufbahnprinzip für die Vergabe „geeignete[r] Dienstposten“ und geeignet sind nach § 27 Abs. 2 BLV vor allem Dienstposten bis zum zweiten Beförderungsamt der jeweiligen Laufbahn, bei denen eine lange berufliche Erfahrung ein wesentliches Merkmal des Anforderungsprofils darstellt. Das bedarf indes keiner Vertiefung. Denn die angegriffene Auswahlentscheidung ist rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin die Antragstellerin aufgrund des (unstreitigen) Fehlens einer Vorverwendung in der Leitung einer größeren Organisationseinheit aus dem weiteren Auswahlverfahren ausgeschlossen hat, ohne zu prüfen, ob die Antragstellerin den geforderten Nachweis von Leitungserfahrung auch auf andere Weise als durch eine solche Vorverwendung erbringen kann. Es begegnet zwar keinen Bedenken, dass die Antragsgegnerin den fraglichen Nachweis grundsätzlich durch „entsprechende Vorverwendung(en)“ verlangt. Im vorliegenden Fall, in dem es sich bei der Antragstellerin um eine seit mehreren Jahren von der Dienstleistungspflicht freigestellte Gleichstellungsbeauftragte handelt, greift jedoch eine sich aus dem Benachteiligungsverbot des § 28 Abs. 1 Satz 1 Bundesgleichstellungsgesetz (BGleiG) ergebende Ausnahme. Nach dieser Vorschrift darf die Gleichstellungsbeauftragte wegen ihrer Tätigkeit als Gleichstellungsbeauftragte in ihrer beruflichen Entwicklung nicht benachteiligt werden. Die vorliegende Konstellation ist insofern vergleichbar mit jener, die dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. September 2006 im Verfahren 2 C 13.05 zugrunde lag. Dort ging es um die Frage, ob ein freigestelltes Personalratsmitglied aus einem Beförderungsverfahren ausgeschlossen werden darf, weil es die gesetzlich geforderte praktische Erprobung infolge seiner Freistellung nicht erbringen kann. Das Bundesverwaltungsgerichts hat dazu ausgeführt, dass der Ausgleich zwischen dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot und dem Gebot, sich der Eignung für den Beförderungsdienstposten zu vergewissern, dadurch hergestellt werden kann, dass im Wege einer ungeschriebenen Ausnahme vom Erprobungserfordernis aufgrund des bisherigen beruflichen Werdegangs des Personalratsmitglieds und vergleichbarer Bediensteter prognostisch festgestellt wird, ob der vom Dienst freigestellte Bewerber den Anforderungen der Erprobung aller Voraussicht nach gerecht würde. Nur wenn sich eine belastbare Prognose nicht treffen lasse, dürfe von einer tatsächlichen Erprobung nicht abgesehen werden. Zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 – 2 C 13.05 –, juris, insb. Rn. 18 bis 20. Die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts lassen sich auf den vorliegenden Fall übertragen. Die Antragstellerin hatte während ihrer Freistellung nicht die Möglichkeit, die geforderte Vorverwendung zu absolvieren. Das Anforderungsmerkmal zwänge die Antragstellerin daher zu der Entscheidung, entweder die Freistellung und damit ihre durch Wahl erlangte Stellung aufzugeben bzw. von vornherein auf sie zu verzichten, oder aber – da der Nachweis der Leitungserfahrung nach dem Vorgehen der Antragsgegnerin allein durch entsprechende Vorverwendung(en) möglich ist – ihr berufliches Fortkommen zurückzustellen. Gerade ein solcher Konflikt soll durch das Benachteiligungsverbot verhindert werden. Vor diesem Hintergrund ist es nicht mit dem Benachteiligungsverbot des § 28 Abs. 1 Satz 1 BGleiG vereinbar, die Antragstellerin formal allein deswegen aus dem weiteren Bewerbungsverfahren auszuschließen, weil sie den Nachweis der geforderten Leitungserfahrung nicht durch eine entsprechende Vorverwendung erbringen kann. Erforderlich ist zur Umsetzung des Benachteiligungsverbots eine einzelfallbezogene Prüfung, ob die Leitungserfahrung im Fall der Antragstellerin auch anderweitig nachgewiesen werden kann. Für diese Prüfung kann auf Erkenntnisse über die Antragstellerin, die auch für dienstliche Beurteilungen verwertet werden, ebenso zurückgegriffen werden wie auf die Erfahrungen, die die Antragstellerin in ihrer Funktion als Gleichstellungsbeauftragte gesammelt hat. Namentlich sind auch die dienstlichen Aufgaben, die die Antragstellerin bis zu ihrer Freistellung wahrgenommen hat, zu berücksichtigen. Je ähnlicher diese Aufgaben den in „entsprechenden Vorverwendung(en)“ anfallenden Aufgaben sind und je länger die Antragstellerin diese Aufgaben erledigt hat, desto näher liegt der Schluss, dass sie über die für den ausgeschriebenen Dienstposten geforderte Erfahrung aufweist. Eine Auswahl der Antragstellerin bei einer erneuten, unter Vermeidung des aufgezeigten Rechtsfehlers durchgeführten Auswahlentscheidung erscheint zumindest möglich. Angesichts der von der Antragstellerin in der Antragsbegründung aufgezählten früheren Dienstaufgaben sowie insbesondere angesichts ihrer Tätigkeit als Gleichstellungsbeauftragte, als welche sie gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 BGleiG der Personalverwaltung angehört und unmittelbar der Dienststellenleitung zugeordnet wird, ist es jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die erforderliche Prüfung zu dem Ergebnis führt, dass die Antragstellerin die in der Ausschreibung geforderte Erfahrung aufweist. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ungeachtet der Frage, ob sie den ausgeschriebenen Dienstposten tatsächlich einnehmen oder in jedem Fall weiterhin von ihrer Freistellung Gebrauch machen möchte, kann sie eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 14 BBesO, über die mit der angegriffenen Auswahlentscheidung ebenfalls bereits entschieden worden ist, auch nach dem Vortrag der Antragsgegnerin nur erreichen, wenn sie als Ausschreibungssiegerin aus dem Auswahlverfahren hervorgeht. Eine Überprüfung der Auswahlentscheidung in einem Widerspruchs- und ggf. sich anschließenden Klageverfahren, auf die die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang verweist, würde voraussichtlich zunächst geraume Zeit in Anspruch nehmen. Sie könnte der Antragstellerin daher ungeachtet sonstiger Fragen jedenfalls in zeitlicher Hinsicht keinen dem vorliegenden Eilantrag vergleichbaren effektiven Rechtsschutz bieten, der den Anordnungsgrund entfallen ließe. Denn nach § 49 Abs. 2 Satz 2 Bundeshaushaltsordnung wäre eine rückwirkende Einweisung in eine Beförderungsplanstelle nur für einen Zeitraum von maximal drei Monaten möglich. Die Verteilung der Kosten im Verhältnis zwischen Antragstellerin und Antragsgegnerin beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Beigeladene hat seine etwaigen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen. Es entspräche nicht der Billigkeit i. S. v. § 162 Abs. 3 VwGO, diese Kosten für erstattungsfähig zu erklären, weil der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz (GKG). In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ist die Regelung des § 52 Abs. 6 GKG entsprechend anzuwenden. Hiernach ist bei der Wertberechnung die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgebend, wobei Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, außer Betracht bleiben. Im Hinblick auf die im Eilrechtsschutzverfahren lediglich angestrebte vorläufige Sicherung ist dieser Betrag zu halbieren. Der Streitwert errechnet sich hier angesichts der von der Antragstellerin erreichten Erfahrungsstufe mithin nach dem Endgrundgehalt (Stufe 8) der Besoldungsgruppe A 14, welches sich im Jahr der Antragstellung 2020 auf 74.672,56 Euro belief (6.168,23 Euro im Januar und Februar und im Übrigen 6.233,61 Euro) und dividiert durch den Faktor 4 zu einem Streitwert von 18.668,14 Euro führt. Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.