23 K 4754/21

Die Klage wird abgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens. Der Gerichtsbescheid ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Gerichtsbescheids vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand Die Kläger wenden sich gegen eine Abrissverfügung für eine Terrassenüberdachung. Sie sind Eigentümer des Grundstücks G1 mit der Adresse B. Straße 0 in C. . Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans 000.0/00. Dieser Bebauungsplan setzt für das klägerische Grundstück eine schräg über das Grundstück verlaufende hintere Baugrenze fest. Die Kläger errichteten auf ihrem Grundstück eine Terrassenüberdachung mit einer Breite von 5 Metern und einer Tiefe von 4,6 Metern. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2020 wandten sie sich an die Beklagte und entschuldigten sich dafür, dass sie für die Terrassenüberdachung keine Baugenehmigung beantragt hätten. Mit Schreiben vom 22. März 2021 gab die Beklagte den Klägern Gelegenheit zur Stellungnahme hinsichtlich der beabsichtigten Beseitigungsanordnung betreffend die Terrassenüberdachung. Mit Ordnungsverfügung vom 12. August 2021, zugestellt am 14. August 2021, ordnete die Beklagte den Rückbau der Terrassenüberdachung und den Nachweis des vollständigen Rückbaus an und drohte die Festsetzung eines Zwangsgeld in Höhe von 1.000,00 Euro an für den Fall, dass der Ordnungsverfügung nicht bis zum 15. September 2021 nachgekommen wurde. Zur Begründung führte sie aus, die Terrassenüberdachung sei formell und materiell rechtswidrig. Die Terrasse sei aufgrund ihrer Tiefe von 4,6 Metern nicht genehmigungsfrei und es liege keine Baugenehmigung vor. Die Terrassenüberdachung verstoße gegen § 30 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 23 Abs. 3 BauNVO, da diese die durch den Bebauungsplan festgesetzte hintere Baugrenze überschreite. Die Kläger haben am 14. September 2021 Klage erhoben und Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe gestellt. Das Gericht hat den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe mit Beschluss vom 25. April 2022 abgelehnt. Die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde hat das OVG NRW unter dem Az. 7 E 379/22 am 5. Juli 2022 zurückgewiesen. Zur Begründung der Klage führten die Kläger ursprünglich im Wesentlichen aus, ihr Schreiben vom 28. Oktober 2020 hätte die Beklagte als nachträglichen Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung und eines Dispenses auslegen müssen. Die Voraussetzungen zur Erteilung lägen jeweils vor. Im Nachgang zum Beschluss des erkennenden Gerichts vom 25. April 2022 teilten die Kläger mit, sie hätten die Terrassenüberdachung nunmehr auf eine Tiefe von 4,47 Meter zurückgebaut bei gleichbleibender Breite von 5 Metern. Die gleichzeitig zur Akte gereichten Lichtbilder hätten sie auch der Beklagten mit der Bitte um Prüfung und Stellungnahme zugeleitet. Die Kläger beantragen sinngemäß, die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 12. April 2021 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie wiederholt im Wesentlichen die Begründung der Ordnungsverfügung. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Ordnungsverfügung vom 12. April 2021 ist nicht rechtswidrig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Das Gericht hat im Beschluss vom 25. April 2022 zur Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung der Beklagten vom 12. April 2021 Folgendes ausgeführt: „Ermächtigungsgrundlage für die Beseitigungsanordnung ist § 82 Abs. 1 S. 1 Bauordnung NRW (BauO NRW). Mit Schreiben vom 22.03.2021 wurde den Klägern Gelegenheit zur Stellungnahme hinsichtlich der beabsichtigten Beseitigungsanordnung gegeben, sodass eine Anhörung i.S.d. § 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz NRW (VwVfG NRW) erfolgt ist. Gem. § 58 Abs. 2 BauO NRW hat die Bauaufsichtsbehörde bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 BauO NRW darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Werden Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert, kann die Bauaufsichtsbehörde gem. § 82 Abs. 1 S. 1 BauO NRW die teilweise oder vollständige Beseitigung der Anlagen anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Terrassenüberdachung auf dem klägerischen Grundstück ist formell und materiell rechtswidrig. Die formelle Illegalität ergibt sich daraus, dass keine Baugenehmigung vorliegt. Eine solche ist insbesondere nicht nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 lit. g) BauO NRW entbehrlich. Danach sind u.a. Terrassenüberdachungen mit einer Fläche bis zu 30 m² und einer Tiefe bis zu 4,50 m genehmigungsfrei. Die klägerische Terrassenüberdachung hat nach eigenen Angaben der Kläger eine Tiefe von 4,60 m und ist damit nicht genehmigungsfrei. Es wurde auch kein Bauantrag gestellt. Ein solcher kann insbesondere nicht aus dem klägerischen Schreiben vom 28.10.2020 an die Beklagte entnommen werden. Dort wird lediglich um Entschuldigung gebeten für die Nichtbeantragung einer Baugenehmigung. Eine Entschuldigung stellt keinen Antrag dar. Es waren auch keinerlei Bauantragsunterlagen o.ä. beigefügt, sodass auch die Anforderungen der Verordnung über bautechnische Prüfungen (BauPrüfVO) an einen Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung nicht ansatzweise gewahrt gewesen wären. Die materielle Illegalität der Terrassenüberdachung ergibt sich daraus, dass diese gegen § 30 Abs. 1 Baugesetzbuch (BauGB) i.V.m. § 23 Abs. 3 Baunutzungsverordnung (BauNVO) verstößt. Das klägerische Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans 131.1/Gn. Dieser setzt für das klägerische Grundstück eine hintere Baugrenze fest. Diese Baugrenze wird durch die Terrassenüberdachung überschritten. Sie liegt mithin teilweise außerhalb der überbaubaren Grundstücksfläche. Den Klägern wurde keine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB von den Festsetzungen des Bebauungsplans erteilt. Es wurde bereits kein Befreiungsantrag nach § 31 Abs. 2 BauGB gestellt. Das Schreiben vom 28.10.2020, mit welchem die Kläger um Entschuldigung für die Nichtbeantragung einer Baugenehmigung baten, kann auch nicht als Befreiungsantrag i.S.d. § 31 Abs. 2 BauGB ausgelegt werden. Selbst wenn es sich um einen solchen handeln würde, stünde die Erteilung der Befreiung noch im Ermessen der Beklagten. Anhaltspunkte für eine Ermessensreduzierung „auf null“ sind nicht ersichtlich. Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist die Anordnung des vollständigen Rückbaus der Terrassenüberdachung, statt nur einer teilweisen, ermessensfehlerfrei geschehen. Denn die Bauaufsichtsbehörde ist regelmäßig gehalten, den vollständigen Abriss des die Abstandsflächen nicht einhaltenden Gebäudes anzuordnen, sofern dieses weder bautechnisch noch nach den Vorstellungen des Bauherrn teilbar ist. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. März 1997 - 10 A 853/93 - mit Verweis auf Urteil vom 23. Oktober 1995 - 10 A 958/92 - sowie Urteil vom 22. Januar 1996 - 10 A 673/94 -; allesamt juris. Diese Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, dass es einerseits nicht Aufgabe der Bauaufsicht ist, für den Bauherrn die Planung eines bauordnungsrechtlich beanstandungsfreien Vorhabens zu übernehmen, und dass andererseits dem Bauherrn nicht gegen seinen Willen eine neue Anlage aufgedrängt werden darf. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. März 1997 - 10 A 853/93 -, juris, Rn. 8, m.w.N. Die einheitlich errichtete Terrassenüberdachung ist im Hinblick auf eine Reduzierung der Gesamtlänge im vorgenannten Sinn nicht "teilbar". Die zitierte obergerichtliche Rechtsprechung hat auch nach Inkrafttreten der neuen Bauordnung NRW im Hinblick auf die Neufassung des § 82 Abs. 1 S. 1 BauO NRW (vgl. § 61 Abs. 1 BauO NRW a. F.) noch Bestand. Zwar beinhaltet § 82 Abs. 1 S. 1 BauO NRW im Gegensatz zur Altfassung ausdrücklich, dass auch eine "teilweise" Beseitigung bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen möglich ist. Allerdings ergibt sich schon aus den Gesetzesmaterialien nicht, vgl. Landtag NRW, Drucksache 17/2166, Seite 197, dass der Gesetzgeber einen erweiterten Anwendungsbereich für den Erlass von Beseitigungsanordnungen schaffen wollte. Vielmehr wollte der Gesetzgeber nicht, dass zur Beseitigung von Anlagen neue materielle Anforderungen begründet werden, vgl. Vietmeier, Die Landesbauordnung NRW 2018, NWVBl. 2018, 489 ff. (501). Demgemäß ist der Wortlaut der Neufassung ("teilweise") in Übereinstimmung mit der Altfassung und der dazu ergangenen obergerichtlichen Rechtsprechung dahingehend zu verstehen, dass ein "teilweiser" Abriss eine entsprechende "Teilbarkeit" voraussetzt. Vgl. VG Köln, Beschluss vom 24. März 2020 – 23 L 347/20 –, Rn. 11 - 20, juris. Ein Antrag auf Zulassung des teilweisen Rückbaus der Terrasse als Austauschmittel i.S.d. § 21 Ordnungsbehördengesetz NRW (OBG NRW) wurde nicht gestellt. Das Anbieten eines sich im Ergebnis tatsächlich als gleichwirksam herausstellenden Mittels durch den Adressaten berührt allerdings auch nicht die materielle Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Ordnungsverfügung, sondern allein die Rechtmäßigkeit der anschließenden Vollstreckung. Vgl. OVG Münster, Beschluss vom 7. August 2014 – 8 A 2577/12, ZUR 2015, 182, 184. Auch die Zwangsgeldandrohung ist rechtmäßig erfolgt. Ermächtigungsgrundlage für die Androhung eines Zwangsgelds ist § 63 Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW (VwVG NRW) i.V.m. §§ 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 VwVG NRW. Die Androhung des Zwangsgelds verstößt nicht gegen § 63 Abs. 1 S. 3 VwVG NRW. Danach darf die Frist zu Erfüllung der Verpflichtung, wenn der Verwaltungsakt – wie vorliegend – nicht sofort vollziehbar ist, die Rechtsbehelfsfrist nicht unterschreiten. Die bis zum 15.09.2021 gesetzte Frist zur Beseitigung der Terrasse unterschreitet nicht die Rechtsbehelfsfrist. Denn indem der Bescheid am 14.08.2021 zugestellt wurde, lief die Rechtsbehelfsfrist gem. § 74 Abs. 1 S. 2 VwGO i.V.m. § 57 VwGO i.V.m. § 222 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 188 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) bis zum Ablauf des 14.09.2021. Der Umstand, dass im Zeitpunkt des Ablaufs der gesetzten Frist durch die aufschiebende Wirkung der erhobenen Klage die Verpflichtung zur Beseitigung nicht bestand, führt lediglich dazu, dass nach Bestandskraft des Bescheids eine neue Frist zu Verpflichtung der Erfüllung i.S.d. § 63 Abs. 1 S. 2 VwVG NRW zu setzen sein wird. Eine Verschiebung der Frist von Gesetzes wegen durch § 63 Abs. 1 S.4 VwVG NRW erfolgt bei Fristsetzungen, bei denen – wie vorliegend – lediglich das Ablaufdatum bezeichnet wird, nicht. Die ursprüngliche Fristsetzung wird dadurch aber nicht rechtswidrig.“ An diesen Erwägungen hält das Gericht nach erneuter Sachprüfung im Wesentlichen fest. Dabei kann dahinstehen, ob die Kläger die Terrassenüberdachung inzwischen auf eine Tiefe von 4,47 Meter zurückgebaut haben. Bereits im vorzitierten Beschluss hat die Kammer ausgeführt, dass das Anbieten eines Austauschmittels i.S.d. § 21 OBG NRW nicht die materielle Rechtmäßigkeit der ursprünglichen – hier streitigen – Ordnungsverfügung berührt, sondern allein die Rechtmäßigkeit der anschließenden Vollstreckung. So auch zuletzt wieder OVG NRW, Beschluss vom 2. August 2022 – 7 B 624/22 –, Rn. 8, juris. Im Übrigen ist die Terrassenüberdachung auch nach teilweisem Rückbau weiterhin materiell baurechtswidrig, indem sie die im Bebauungsplan festgesetzte hintere Baugrenze überschreitet und mithin gegen § 30 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 23 Abs. 3 BauNVO verstößt. Die Genehmigungsfreiheit eines Vorhabens befreit nicht von der Einhaltung des materiellen Baurechts, § 60 Abs. 2 BauO NRW. Eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans nach § 31 Abs. 2 BauGB liegt nicht vor. Es wurde auch weiterhin nicht dargelegt, dass überhaupt ein Antrag auf Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB gestellt wurde. Die von den Klägern nunmehr nach teilweisem Rückbau vorgetragene Zuleitung von Lichtbildern an die Beklagte zur Prüfung und Stellungnahme stellt keinen solchen Antrag dar. Nach § 1 Abs. 3 BauPrüfVO NRW ist für den nach § 69 Abs. 2 S. 3 BauO NRW erforderlichen schriftlichen und zu begründenden Antrag der amtliche Vordruck in Anlage I/10 zur VV BauPrüfVO zu verwenden. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Gerichtsbescheid können die Beteiligten innerhalb eines Monats nach Zustellung bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich die Zulassung der Berufung beantragen. Über die Zulassung entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn 1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Gerichtsbescheids bestehen, 2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, 3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 4. der Gerichtsbescheid von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senate der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss den angefochtenen Gerichtsbescheid bezeichnen. Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Gerichtsbescheides darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist. Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften. Gegen diesen Gerichtsbescheid können die Beteiligten innerhalb eines Monats nach Zustellung schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, anstelle des Antrags auf Zulassung der Berufung mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht beantragen. Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften. Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen. Beschluss Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 1.000,00 Euro festgesetzt. Gründe Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Kläger ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG). Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle beim Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.