15 L 1240/22

1. Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 11.284,53 Euro festgesetzt. Gründe 1. Der sinngemäße Antrag, der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im Bundesamt für Verfassungsschutz intern ausgeschriebenen Stellen für die Referate 4A8 (Verfahrenskennziffer StA-2022-4-015), 2F3 (Verfahrenskennziffer StA-2022-2-027), S21/S22 (Verfahrenskennziffer StA-2022-S-011), O13 (Verfahrenskennziffer StA-2022-O-015), CA3 (Verfahrenskennziffer StA-2022-C-009) und AfV (Verfahrenskennziffer StA-2022-AfV-010) sowie etwaig darüber hinaus ausgeschriebene Dienstposten des mittleren nichttechnischen Dienstes in den Referaten S21, S22, 4A8, 2F3, O13, CA3 und der AfV, Zentralbereich 3, mit einem Mitbewerber zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, hat keinen Erfolg. Er ist teilweise bereits unzulässig. Soweit er zulässig ist, ist er unbegründet. a) Der Antrag ist teilweise unzulässig. Dies folgt jedoch nicht bereits aus dem von der Antragsgegnerin geltend gemachten Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit. Gemäß § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG kann eine Sache während der Rechtshängigkeit nicht anderweitig anhängig gemacht werden. Maßgeblich ist insofern der Streitgegenstand eines Verfahrens. Dieser wird auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach dem sogenannten zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff bestimmt und als der prozessuale Anspruch verstanden, der durch die erstrebte, im Klageantrag umschriebene Rechtsfolge und den Klagegrund, d.h. den Lebenssachverhalt, aus dem sich die Rechtsfolge ergeben soll, gekennzeichnet ist. BVerwG, Urt. v. 14.11.2016 – 5 C 10.15 D –, juris, Rn. 17; OVG NRW, Beschl. v. 27.10.2021 – 19 E 447/19 –, juris, Rn. 2. Ausgehend davon ist der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens nicht bereits in dem vor der Kammer geführten Klageverfahren 15 K 116/19 rechtshängig. Denn diesem liegt ein anderer Streitgegenstand zugrunde. Mit dem vorliegenden Verfahren begehrt der Antragsteller die Sicherung eines aus Art. 33 Abs. 2 GG resultierenden Bewerbungsverfahrensanspruchs. In dem Klageverfahren macht der Antragsteller und dortige Kläger demgegenüber einen aus Art. 33 Abs. 5 GG abgeleiteten Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung geltend, der sich auch nicht – wie hier – auf verschiedene konkrete Dienstposten, sondern allgemein auf „irgendeinen“ angemessenen Dienstposten bezieht. Entsprechend unterscheiden sich nicht nur die Anträge, sondern auch der jeweils zugrunde liegende Lebenssachverhalt, da in dem Klageverfahren insbesondere keinerlei Bezug zu den im hiesigen Antrag aufgeführten Stellenausschreibungen besteht. Soweit die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang ferner das Eilrechtsschutzverfahren 15 L 45/19 anführt, greift das schon deswegen nicht durch, weil dieses Verfahren durch Prozessvergleich beendet wurde und demgemäß nicht mehr rechtshängig ist. Da auch dieses Verfahren den abstrakten Anspruch des Antragstellers auf amtsangemessene Beschäftigung und demgemäß einen anderen Streitgegenstand als das vorliegende Verfahren betraf, verfängt der Einwand der Antragsgegnerin aber auch unter dem Gesichtspunkt eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Antragstellers wegen Verstoßes gegen die vergleichsweise getroffenen Abreden der Beteiligten nicht. Der Antrag ist jedoch unzulässig, soweit der Antragsteller eine Besetzung von „etwaig darüber hinaus ausgeschriebenen Dienstposten des mittleren nichttechnischen Dienstes in den Referaten S21, S22, 4A8, 2F3, O13, CA3 und der AfV, Zentralbereich 3“ mit einem Mitbewerber verhindern will, weil es ihm insoweit jedenfalls am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Er hat weder vorgetragen noch ist dem Vortrag der Antragsgegnerin zu entnehmen oder sonst ersichtlich, dass die Antragsgegnerin weitere Stellen in den vorgenannten Referaten ausgeschrieben hätte. Wenn jedoch schon keine Stellen ausgeschrieben sind bzw. besetzt werden sollen, kann der Antragsteller auch nicht einstweilen ein Unterbleiben der Besetzung verlangen. b) Soweit der Antrag zulässig ist, ist er unbegründet. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierfür sind ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO). Wenn der Erlass einer einstweiligen Anordnung – wie hier – zu einer Vorwegnahme der Hauptsache führt, so sind an den Anordnungsanspruch und den Anordnungsgrund erhöhte Anforderungen zu stellen. Eine Vorwegnahme der Hauptsache kommt im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO nur ausnahmsweise aus Gründen des Gebotes effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) in Betracht, nämlich dann, wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache für den Antragsteller schlechthin unzumutbar wäre. Dies setzt unter dem Gesichtspunkt der Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs voraus, dass das Rechtsschutzbegehren in der Hauptsache schon aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes lediglich summarischen Prüfung bei Anlegung eines strengen Maßstabes an die Erfolgsaussichten erkennbar Erfolg haben wird. Außerdem muss der Antragsteller – im Rahmen des Anordnungsgrundes – glaubhaft machen, dass ihm ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre. OVG NRW, Beschl. v. 08.09.2020 – 6 B 568/20 –, juris, Rn. 5. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. aa) Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Namentlich steht ihm ein aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleiteter Bewerbungsverfahrensanspruch, dessen Sicherung die beantragte einstweilige Anordnung dienen könnte, nicht zu. Dieser besteht grundsätzlich nur, wenn einer Stellenbesetzungsentscheidung Statusrelevanz zukommt, d.h. wenn eine Ernennung oder eine diese vorherbestimmende Dienstpostenvergabe vorgenommen werden soll. BVerwG, Urt. v. 03.12.2014 – 2 A 3.13 –, juris, Rn. 16; OVG NRW, Beschl. v. 05.09.2022 – 6 A 2306/20 –, juris, Rn. 14. Im Fall einer Auswahl unter Bewerberinnen und Bewerbern um einen im Wege der ämtergleichen Umsetzung zu besetzenden Dienstposten kann sich ein Beamter demgegenüber grundsätzlich nicht auf die Garantien des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG berufen. BVerwG, Urt. v. 19.11.2015 – 2 A 6.13 –, juris, Rn. 20; OVG NRW, Urt. v. 09.07.2021 – 1 A 24/18 –, juris, Rn. 46. Anderes gilt ausnahmsweise nur dann, wenn sich die Behörde in Ausübung des ihr zustehenden weiten organisatorischen und personalwirtschaftlichen Ermessens freiwillig den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe des Dienstpostens unterworfen hat. BVerwG, Urt. v. 19.11.2015 – 2 A 6.13 –, juris, Rn. 21; Beschl. v. 27.09.2011 – 2 VR 3.11 –, juris, Rn. 21; OVG NRW, Urt. v. 09.07.2021 – 1 A 24/18 –, juris, Rn. 64; Beschl. v. 07.06.2018 – 1 B 1381/17 –, juris, Rn. 19. Eine solche Unterwerfung muss den Äußerungen der Behörde im Rahmen der Stellenausschreibung und des weiteren Stellenbesetzungsverfahrens dabei im Einzelfall hinreichend deutlich zu entnehmen sein. So ist es etwa nicht zu beanstanden und nicht als Unterwerfung unter die Maßgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zu bezeichnen, wenn sie im Rahmen ihres organisatorischen und personalwirtschaftlichen Ermessens auch leistungsbezogene Gesichtspunkte – bis hin zu Elementen einer dienstlichen Beurteilung – berücksichtigt. OVG NRW, Beschl. v. 05.09.2022 – 6 A 2306/20 –, juris, Rn. 25; Beschl. v. 09.06.2016 – 6 A 501/15 –, juris, Rn. 18. Dies ist auch insoweit nachvollziehbar, als dass die Behörde andernfalls faktisch nahezu gezwungen würde, entweder sich den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu unterwerfen oder aber ihre Entscheidung in die Richtung von willkürlichen Gesichtspunkten tendieren zu lassen. Vor diesem Hintergrund kann sich der Antragsteller vorliegend nicht mit Erfolg auf den Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG berufen. Sämtlichen Stellen, für die er sich beworben hat, kommt vorliegend keine Statusrelevanz zu. Ein höherwertiges Statusamt soll nicht vergeben werden. Der Antragsteller befindet sich in einem der Besoldungsgruppe A 9 BBesO zugeordneten Statusamt und die streitigen Stellen sind sämtlich nach A 9 BBesO bewertet. Auch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Besetzung eines der betroffenen Dienstposten künftig für eine mögliche Beförderung förderlich auswirken könnte. Dies ist weder dem Vortrag der Beteiligten noch dem vorgelegten Verwaltungsvorgang zu entnehmen. Vielmehr betreffen sämtliche Stellenbesetzungsverfahren, gegen die sich der Antragsteller wendet, bloße ämtergleiche Umsetzungen ohne Auswirkungen auf etwaige künftige Beförderungen. Ein Ausnahmefall liegt nicht vor. Die Antragsgegnerin hat sich nicht freiwillig den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen. Den Äußerungen der Antragsgegnerin im Rahmen der Ausschreibungen sowie des weiteren Stellenbesetzungsverfahrens ist ein solcher Wille bzw. eine solche Erklärung nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit zu entnehmen. Den Ausschreibungen ist lediglich zu entnehmen, dass schwerbehinderte Menschen bei gleicher Eignung bevorzugt berücksichtigt würden (vgl. etwa Bl. 9, 15, 22 d. Beiakte 2). Außerdem ist der internen Kommunikation im weiteren Verlauf der Stellenbesetzungsverfahren zu entnehmen, dass teilweise eine „Begründung hinsichtlich der Eignung bzw. Nichteignung“ der Bewerberinnen und Bewerber angefordert (vgl. etwa Bl. 36, 50 d. Beiakte 2) oder eine „Rangfolge der geeigneten Bewerbenden“ erstellt wurde (vgl. Bl. 65 d. Beiakte 2). Dies lässt indes allenfalls darauf schließen, dass die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Auswahlentscheidung zumindest auch leistungs- und eignungsbezogene Gesichtspunkte berücksichtigen wollte, ohne hinreichend deutlich zum Ausdruck zu bringen, dass sie sich den Maßgaben des Art. 33 Abs. 2 GG unterwerfen wollte. Vgl. insoweit OVG NRW, Beschl. v. 09.06.2016 – 6 A 501/15 – juris, Rn. 18. Für eine weitgehende Orientierung an organisatorischen oder personalwirtschaftlichen Gesichtspunkten spricht im Übrigen etwa der Umstand, dass es in den Stellenausschreibungen jeweils heißt, Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die für eine Tätigkeit im Bereich der Observation in das Bundesamt für Verfassungsschutz eingestellt bzw. übernommen worden seien, seien für einen Zeitraum von drei Jahren nach Einstellung bzw. Übernahme nicht zu Stellenausschreibungen außerhalb der Observation zugelassen (vgl. etwa Bl. 9 f., 15, 23 d. Beiakte 2). Dies beruht offenbar auf der personalwirtschaftlichen Erwägung, in diesem Bereich eine kontinuierliche Aufgabenwahrnehmung in besonderer Weise sicherzustellen. Auch spricht gegen eine freiwillige und strenge Orientierung an den Maßgaben des Art. 33 Abs. 2 GG, dass beispielsweise in einem Stellenbesetzungsverfahren davon die Rede ist, ein Bewerber habe „persönlich“ – und damit ungeachtet der Frage etwa der fachlichen Eignung und Leistung – überzeugen können (vgl. Bl. 51 d. Beiakte 2). Dem steht das widersprüchliche Vortragsverhalten der Antragsgegnerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht entgegen. Die Antragsgegnerin hat sich in einem ersten Schriftsatz zunächst darauf berufen, die Anforderungen der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG seien beachtet worden (Bl. 56 f. d.A.), um erst später in einem zweiten Schriftsatz vorzubringen, die vorliegende Konstellation unterfalle gar nicht dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG (Bl. 104 f. d.A.). Die Gründe für diesen widersprüchlichen Vortrag sind indes unbeachtlich, da der Wille bzw. die Erklärung der Unterwerfung unter die Maßgaben des Art. 33 Abs. 2 GG bereits im Rahmen des Stellenbesetzungsverfahrens hinreichend deutlich zu Tage treten muss. Dies ist jedoch – wie dargelegt – mangels hinreichender Anhaltspunkte insbesondere aus dem vorgelegten Verwaltungsvorgang nicht der Fall. Letztlich kann vor diesem Hintergrund offenbleiben, ob die von der Antragsgegnerin in der Ablehnungsmitteilung vom 26.07.2022 angeführte Begründung, wonach der Antragsteller für eine Besetzung der streitigen Stellen schon mangels Ermächtigung zum Zugang zu Verschlusssachen nicht in Betracht komme, in der Sache zutrifft. Vor dem Hintergrund der zwischen den Beteiligten zwischenzeitlich ergangenen obergerichtlichen Entscheidung, OVG NRW, Beschl. v. 11.02.2021 – 1 B 488/20 –, juris, nach der die Antragsgegnerin im Rahmen einer Auswahlentscheidung unter Beteiligung des Antragstellers gehalten sein dürfte, beim Geheimschutzbeauftragten im Bundesamt für Verfassungsschutz von Amts wegen eine erneute Sicherheitsprüfung einzuleiten, dürften hieran jedoch zumindest erhebliche Zweifel bestehen. bb) Darüber hinaus hat der Antragsteller hinsichtlich der ausgeschriebenen Dienstposten für die Referate 4A8 (Verfahrenskennziffer StA-2022-4-015), 2F3 (Verfahrenskennziffer StA-2022-2-027) und O13 (Verfahrenskennziffer StA-2022-O-015) auch keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Es fehlt an den ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu besorgenden schweren und unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen. Im Falle einer – hier gegebenen – bloßen Dienstpostenkonkurrenz kann es an solchen Nachteilen fehlen, weil die Stellenbesetzung jederzeit im Wege einer Umsetzung rückgängig gemacht werden kann, ohne dass ihr eine Vorwirkung für eine spätere Vergabe eines höheren Statusamtes zukommt. OVG NRW, Beschl. v. 02.09.2022 – 6 B 695/22 –, juris, Rn. 12. Dem kann jedoch entgegenstehen, dass auch im Falle einer bloßen Dienstpostenkonkurrenz ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung sammeln kann, der bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre. Entsprechend kann ein Anordnungsgrund auch in den Fällen reiner Dienstpostenkonkurrenz nur dann verneint werden, wenn aufgrund der Umstände des Einzelfalls die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Kompetenzvorsprungs ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann. OVG NRW, Beschl. v. 07.06.2018 – 1 B 1381/17 –, juris, Rn. 45; Beschl. v. 29.01.2018 – 6 B 1220/17 –, juris, Rn. 6. Hinsichtlich der Stellenausschreibungen für die Referate S21/S22 (Verfahrenskennziffer StA-2022-S-011), CA3 (Verfahrenskennziffer StA-2022-C-009) und AfV (Verfahrenskennziffer StA-2022-AfV-010) hat der Antragsteller vor diesem Hintergrund einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Zwar liegt ein Fall der reinen Dienstpostenkonkurrenz vor. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass die ausgewählten Konkurrentinnen und Konkurrenten bis zu einer etwaigen Entscheidung in der Hauptsache einen Erfahrungsvorsprung auf den jeweiligen Dienstposten sammeln, die ihnen bei einer erneuten Auswahlentscheidung im Vergleich zu dem Antragsteller von Vorteil wären. Hinsichtlich der Stellenausschreibungen 4A8 (Verfahrenskennziffer StA-2022-4-015), 2F3 (Verfahrenskennziffer StA-2022-2-027) und O13 (Verfahrenskennziffer StA-2022-O-015) fehlt es hingegen an einem solchen Anordnungsgrund. Ein Erfahrungsvorsprung für etwaige Konkurrentinnen und Konkurrenten ist ausgeschlossen, da sich auf die jeweiligen Stellenausschreibungen abgesehen von dem Antragsteller offenbar keine weiteren Bewerberinnen oder Bewerber gefunden haben (vgl. Bl. 17, 25, 44 d. Beiakte 2). Für eine anderweitige Besetzung der betroffenen Dienstposten bestehen keine Anhaltspunkte. Sonstige Nachteile der oben beschriebenen Schwere hat der Antragsteller weder glaubhaft gemacht noch sind sie sonst ersichtlich. c) Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. 2. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 GKG. Auszugehen war von dem Jahresbetrag (§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG) der Besoldung des angestrebten Amtes der Besoldungsgruppe A9 BBesO. Hierbei ist das Grundgehalt der Stufe 7 (Besoldungstabelle Bund 2022) zugrunde zu legen. Der so ermittelte Jahresbetrag ist sodann wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG (Verleihung eines anderen Amtes) und wegen der im Eilverfahren nur erreichbaren vorläufigen Anspruchssicherung auf ein Viertel zu reduzieren. Diese Berechnung führt zu dem im Tenor festgesetzten Streitwert (3.761,51 € x 12 Monate / 4 = 11.284,53 €). Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.