15 A 14/19

Leitsatz: 1. Für Anträge, die Zuziehung eines Bevollmächtigten im behördlichen Vorverfahren für notwendig zu erklären, ist das Gericht des ersten Rechtszuges auch dann zuständig, wenn die Hauptsache beim Rechtsmittelgericht anhängig ist.(Rn.1) 2. Einer gerichtlichen Erklärung, dass die Zuziehung eines Bevollmächtigten im behördlichen Disziplinarverfahren notwendig war, bedarf es für Disziplinarverfahren nach dem Recht des Landes Sachsen-Anhalt nicht, weil die im behördlichen Disziplinarverfahren angefallenen gesetzlichen Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwaltes gemäß § 73 Abs 3 DG LSA (juris: DG ST 2006) stets erstattungsfähig sind.(Rn.5) 1.) Entgegen der Ansicht des Klägers ist das beschließende Gericht für die Entscheidung über den Antrag des Beklagten, die Zuziehung eines Bevollmächtigten im behördlichen Disziplinarverfahren für notwendig zu erklären, zuständig. Für diese Entscheidung ist das Gericht erster Instanz auch dann zuständig, wenn das Verfahren wegen der Hauptsache beim Rechtmittelgericht anhängig ist (OVG Nordrhein-Westfalen, B. v. 21.12.2006 - 7 A 4561/05 -, juris, Rdnr. 1 f. m. w. N.; Neumann in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 5. Aufl. 2018, § 162, Rdnr. 118; vgl. auch BFH, B. v. 10.09.2003 – III R 29/02 -, juris, Rdnr. 5). Die sachliche Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts für die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren ergibt sich aus § 164 VwGO. Danach setzt der Urkundsbeamte des Gerichts des ersten Rechtszuges auf Antrag den Betrag der zu erstattenden Kosten fest. Teil des Kostenfestsetzungsverfahrens nach § 164 VwGO ist auch die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO (OVG Nordrhein-Westfalen, B. v. 18.10.2016 – 19 F 24/16 -, juris, Rdnr. 1). Zwar weicht die Zuweisung der Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung an das Gericht in § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO von der Regelung der funktionellen (gerichtsinternen) für Kostenfestsetzungsverfahren ab. Aus § 164 VwGO ist jedoch ersichtlich, dass für das Kostenfestsetzungsverfahren (einschließlich der Entscheidung nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO) das erstinstanzliche Gericht sachlich zuständig ist. Eine von der Vorschrift des § 164 VwGO abweichende Regelung der sachlichen Zuständigkeit für das Kostenfestsetzungsverfahren während der Rechtshängigkeit der Hauptsache beim Rechtsmittelgericht enthält die Verwaltungsgerichtsordnung im Gegensatz zu den Regelungen für Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO, § 123 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 VwGO) nicht. Eine von § 164 VwGO abweichende Regelung der Zuständigkeit des Rechtmittelgerichts während der dortigen Anhängigkeit der Hauptsache kann jedenfalls nicht mehr überzeugend allein mit dem Argument der Sachnähe des Rechtsmittelgerichts begründet werden, weil sich bei ihm während des Rechtsmittelverfahrens die Sachakten befänden (so z. B. BayVGH, B. v. 25.03.2009 – 8 B 07.197 -, juris, Rdnr. 3). Denn die bei Gericht geführte Verfahrensakte wird zwischenzeitlich in der Regel auch in digitaler Form geführt und nach Abgabe der Akte in Papier an das Rechtmittelgericht nach dessen Anrufung wird die digital geführte Akte nicht gelöscht. Dem erstinstanzlichen Gericht liegt bei Anhängigkeit der Hauptsache beim Rechtsmittelgericht lediglich die in Papierform geführte Akte der Behörde nicht vor. In aller Regel kann die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten auf der Grundlage der in digitaler Form vorliegenden Gerichtakte beurteilt werden. Das erstinstanzliche Gericht, das die Akte nach einer streitigen Entscheidung bereits kennen muss und auch den Schwierigkeitsgrad des Verfahrens sowie die Bedeutung der Sache für die Beteiligte beurteilen kann, bleibt mindestens so sachnah wie das Rechtsmittelgericht. Entgegen der Ansicht des Klägers folgt aus den von ihm zitierten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, B. v. 28.05.1974 - VIII C 167.69 -; B. v. 20.10.1995 – 1 C 4.93 -; 18.11.2003 – 4 C 5.01 -; alle juris) keine Zuständigkeit des Rechtsmittelgerichts während der dortigen Anhängigkeit der Hauptsache. Diese Entscheidungen betrafen jeweils den Fall, in dem das Rechtsmittelverfahren zur Hauptsache abgeschlossen war und deshalb gerade das erstinstanzliche Gericht wieder ausschließlich für die Kostenfestsetzung zuständig ist, weil jedenfalls für einen solchen Fall keine Sachnähe des Rechtsmittelgerichts besteht. Ob während der Anhängigkeit der der Hauptsache beim Rechtsmittelgericht aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung auch eine Zuständigkeit des Rechtsmittelgerichts in Betracht kommt, hat das Bundesverwaltungsgericht bislang offengelassen (vgl. BVerwG, B. v. 11.10.2007 - 8 B 32.07 -. juris, Rdnr. 4) 2.) Der Antrag, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das behördliche Disziplinarverfahren für notwendig zu erklären, hat keinen Erfolg. Denn einer solchen Erklärung durch das Gericht bedarf es nicht. Nach § 73 Abs. 2 DG LSA sind Kosten im Sinne des § 72 DG LSA auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des behördlichen Disziplinarverfahrens. Gemäß § 73 Abs. 3 DG LSA sind die gesetzlichen Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts stets und damit auch die im behördlichen Verfahren entstandenen Anwaltskosten erstattungsfähig. Soweit der Kläger sinngemäß die Ansicht vertritt, die Zuziehung eines Bevollmächtigten im behördlichen Disziplinarverfahren sei in der Regel nicht, sondern nur ausnahmsweise notwendig, wird diese Auffassung vom hiesigen Landesgesetzgeber nicht geteilt. Denn mit der Vorschrift des § 73 Abs. 3 DG LSA will der Gesetzgeber gerade über die allgemeine Regel des § 162 Abs. 2 VwGO hinausgehend die gesetzlichen Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwaltes immer für erstattungsfähig erklären (vgl. Gesetzesbegründung zu § 73 Abs. 3 DG LSA: LT-Drs. 4/2364 S. 119; vgl. auch VG Magdeburg, B. v. 08.09.2017 – 15 B 42/16 MD). Aus diesem Grunde setzt der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle des Gerichts in seiner ständigen Entscheidungspraxis in Disziplinarverfahren die angefallenen Verfahrensgebühren nach Nr. 6202 VV RVG als erstattungsfähig fest, ohne dass es zuvor der gerichtlichen Erklärung bedarf, dass die Zuziehung eines Bevollmächtigten im behördlichen Disziplinarverfahren notwendig war. Die Kommentierung, auf die sich der Kläger zur Begründung seiner Ansicht, die im behördlichen Disziplinarverfahren entstandenen Anwaltskosten seien nur ausnahmsweise erstattungsfähig, beruft, ist nicht mehr aktuell. In der aktuellen Auflage des vom Kläger zitierten Kommentars wird in Anlehnung an den Wortlaut des § 37 Abs. 4 Satz 2 BDG ausgeführt, dass auch die Gebühren und Auslagen eines Bevollmächtigten oder Beistandes erstattungsfähig seien, wenn der Dienstherr die Auslagen nach § 37 Abs. 1 bis Abs. 3 BDG zu tragen habe. Dies umfasse auch die Rechtsanwaltsgebühren nach dem RVG. Dass die Erstattungsfähigkeit der Anwaltskosten im behördlichen Disziplinarverfahren davon abhängen soll, dass das Gericht zuvor die Zuziehung eines Rechtsanwaltes im behördlichen Verfahren für notwendig erklärt hat, ist der Kommentierung nicht mehr zu entnehmen (Baunack in: Köhler/Baunack, BDG, Kommentar, 7. Aufl. 2021, § 37, Rdnr. 14). Außerdem wird in dem vom Kläger zitierten Kommentar an anderer Stelle unter Hinweis auf § 44 Abs. 3 i. V. m. § 37 Abs. 4 BDG für das Disziplinarrecht des Bundes die Ansicht vertreten, Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwaltes seien auch im behördlichen Disziplinarverfahren stets erstattungsfähig und die allgemeine Regel des § 162 Abs. 2 Satz 3 (gemeint ist wohl § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO) finde im Disziplinarrecht keine Anwendung (Köhler in: Köhler/Baunack, BDG, 7. Aufl. 2021, § 77, Rdnr. 3).