3 B 82/12

Leitsatz: Keine Zugehörigkeit einer Spielbankerlaubnis zur Insolvenzmasse.(Rn.1) Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 20.1.2012 anzuordnen, hat keinen Erfolg. Es kann dahingestellt bleiben, ob angesichts des Verkaufs des Hauses, in dem die Spielbank A-Stadt ihre Räumlichkeiten hatte, überhaupt noch ein Rechtsschutzbedürfnis an dem Antrag besteht, weil möglicherweise die Räumlichkeiten der Spielbank in A-Stadt nicht mehr zur Verfügung stehen. Auch ist es unerheblich, ob und in welchem Umfange etwa aufgrund der Äußerungen des Antragsgegners im Schriftsatz vom 4.4.2012 bzw. im Gerichtstermin noch ein Rechtsschutzinteresse besteht und inwieweit aufgrund der fortgeschrittenen Zeit von einer möglichen Wiederaufnahme des Betriebes aufgrund der Jahresfrist wegen der Schließung der Spielbanken am … bzw. … auszugehen ist. Dem Antrag des Antragstellers war auf jeden Fall deshalb der Erfolg zu versagen, weil dieser in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter nicht über die nötige Aktivlegitimation verfügt bzw. prozessführungsbefugt ist. Ungeachtet der Einzelheiten des Insolvenzverfahrens (vgl. insoweit §§ 35, 36, 85 und 86 der Insolvenzordnung) setzt eine zulässige Führung des Prozesses durch den Insolvenzverwalter voraus, dass überhaupt die Erlaubnis zum Führen der Spielbanken (und damit auch deren Entzug) zum Gegenstand der Insolvenzmasse der Beigeladenen gehört. Die Tatsache, dass der Insolvenzverwalter Gespräche mit dem Antragsgegner geführt hat und insoweit auch in das Gesamtverfahren offenkundig involviert ist, führt nicht dazu, über die gesetzlichen Voraussetzungen der Insolvenzordnung hinwegzusehen. Die Frage, ob die Spielbankerlaubnis zu der Insolvenzmasse gehört und damit auch eine zulässige Prozessführung des Insolvenzverwalters vorliegt, beurteilt sich nach der Vorschrift der §§ 35 und 36 Insolvenzordnung. Danach gehören zur Insolvenzmasse das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt (§ 35 Abs. 1 InsO). Nicht zur Insolvenzmasse gehören Gegenstände, die nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen (so § 36 Abs. 1 Satz InsO). Die Frage, ob die Spielbankerlaubnis damit zur Insolvenzmasse gehört oder nicht, beantwortet sich aufgrund der gesetzlichen Regelungen. Die in diesem Zusammenhang vertretenen Ansichten zur Frage der Zugehörigkeit einer Genehmigung zur Insolvenzmasse sind zwar im Einzelnen vielfältig, können aber nach Auffassung des Gerichtes nicht in dem Sinne beantwortet werden, dass die vorliegende Spielbankerlaubnis zur Insolvenzmasse gehört (vgl. zur Problematik der Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse bzgl. einer personenbeförderungsrechtlichen Genehmigung etwa VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 11.6.1992, Az. 14 S 2912/90; VG Aachen, Urt. v. 8.9.2009, Az. 2 K 993/08 bzgl. einer Taxikonzession, jeweils zitiert nach juris; siehe ferner OVG NRW, Beschl. v. 2.10.2003, 13 A 3696/02 bzgl. der Behandlung von Genehmigungen für Krankentransportfahrten nach dem Rettungsrecht NRW im Insolvenzverfahren; Hess. Verwaltungsgerichtshof, Urt. v. 21.11.2002, 8 UE 3195/01 bzgl. einer Gewerbeuntersagung; aus der Literatur etwa Hess, Kommentar zur Insolvenzordnung, 1999, §§ 35, 36 InsO, Rn. 57; Kreft, InsO, 6. Auflage, § 36 InsO, Rn. 27 ff.; Kübler/Prötting/Bork, Kommentar zur Insolvenzordnung, § 35 InsO Rn. 75; für die Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse siehe auch VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 11.6.1992, 14 S 2912/90; VG Aachen, Urt. v. 8.9.2009, 2 K 993/08; Nerlich/Römermann, InsO, Kommentar 2012, § 35 InsO Rn. 79; Eickmann/Flessner/Irschlinger/Kirchhof/Kreft/Landfermann/Marotzke /Stephan, InsO, 4. Aufl., § 35 InsO Rn. 25, Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 35 InsO Rn. 46, wobei die vorgenannten Urteile jeweils nach juris zitiert sind). Zu beachten ist in diesem Fall, dass es sich bei den vorliegenden Urteilen um nach Auffassung des Gerichtes nicht vergleichbare Fallkonstellationen handelt. Ebenso wenig vermögen die Aussagen in Gerichtsurteilen relevant sein, soweit sie die Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse bei vorliegenden Genehmigungen etwa für Krankentransportfahrten oder Gewerbeuntersagungen verneinen (vgl. insoweit OVG Nordrhein-Westfalen, Bsl. v. 2.10.2003, Az. 13 A 3696/02; Hess. VGH, Urt. v. 21.11.2002, Az. 8 UE 3195/01, jeweils zitiert nach juris), weil gesagt wird, dass es sich um Genehmigungen nach dem öffentlichen Recht handelt oder aber hier personengebundene Elemente der Zuverlässigkeit eine Rolle spielen (vgl. dazu etwa OVG Nordrhein-Westfalen, a.a.O., Rn. 4, zitiert nach juris; RWS Kommentar, Kübler/Prötting/Bork, Kommentar zur Insolvenzordnung, § 35 InsO, Rn. 75). Die entscheidende Frage ist, ob es sich bei der vorliegenden Genehmigung um eine unpfändbare Forderung handelt (so eindeutig auch Kreft, InsO, 6. Aufl., § 36 Rn. 29). Bei Vorliegen einer unpfändbaren „Forderung“ und der damit gegebenen Unübertragbarkeit (vgl. Hess, Kommentar zur Insolvenzordnung, §§ 35, 36 Rn. 57, 64) ist die Situation die, dass unübertragbare Ansprüche, unabhängig davon, wie sie entstanden sind, nicht in die Insolvenzmasse fallen (so eindeutig Hess, a.a.O., §§ 35, 36 InsO, Rn. 64). In diesem Zusammenhang kann man auch nicht, wie es der Antragsteller meint, darauf abstellen, dass hier die Spielbank GmbH als Unternehmen betrachtet werden muss und zur Masse des Vermögens das Unternehmen als Summe von Vermögenswerten tatsächlicher Art gehört, auch wenn etwa das Unternehmen als Vermögensinbegriff per se nicht pfändbar ist und auch die Gesamtheit des Unternehmens zu betrachten ist, unabhängig davon, ob möglicherweise einzelne Forderungen pfändbar sind oder nicht (vgl. insoweit auch etwa Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, § 35 InsO Rn. 46 sowie die von dem Antragsteller bzw. Kläger des Verfahrens 3 A 53/12 MD zitierten Nachweise). Ein Abstellen auf das Unternehmen als solches ohne Rücksicht auf die Pfändbarkeit der einzelnen Forderungen widerspricht der gesetzlichen Regelung und beachtet diese nicht. Bei einer Betrachtung des maßgeblichen Spielbankgesetzes für das Land Sachsen-Anhalt ist die Ausgestaltung der Spielbankerlaubnis eindeutig. So ist nicht nur aus § 2 Abs. 4 Nr. 7 des Spielbankgesetzes LSA erkennbar, dass der Zulassungsinhaber etc. sachlich geeignet sein muss und Gewähr für einen ordnungsgemäßen Betrieb der Spielhalle bietet und somit die Spielbankerlaubnis auch personengebundene Elemente enthält. Nach § 2 Abs. 5 S. 2 SpielbG LSA ist die Zulassung auch nicht übertragbar und darf einem anderen nicht zur Ausübung überlassen werden. Damit ist kraft Gesetzes geregelt, dass die Spielbankerlaubnis nicht gemäß § 851 Abs. 1 Satz 1 ZPO pfändbar ist. Die Spielbankerlaubnis gehört damit nicht zur Insolvenzmasse, so dass eine irgendwie geartete Befugnis des Insolvenzverwalters zur Geltendmachung von Rechten, sei es in Antragsverfahren, sei es im Klageverfahren, nicht gegeben ist. Sofern man unter Hinweis auf andersartige Rechtsprechung bzgl. zum Beispiel einer Taxikonzession und zur Übertragung von personenbeförderungsrechtlichen Genehmigungen geneigt wäre, eine Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse zu bejahen, ist dies nach Auffassung des Gerichtes contra legem. Im Übrigen sind die Fälle, in denen entsprechende Entscheidungen getroffen worden bzw. angedeutet sind, nach Auffassung des Gerichtes mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Hier besteht zum einen eine eindeutige gesetzliche Regelung im Spielbankgesetz. Darüber hinaus betraf etwa der vom Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg zu entscheidende Fall die Übertragung personenbeförderungsrechtlicher Genehmigungen, wobei bezüglich der Spielbankerlaubnis eine Übertragung gerade ausgeschlossen ist. Angesichts der fehlenden Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse war auch, ohne dass es darauf noch entscheidungserheblich ankommt, der Antragsgegner zum Widerruf der Spielbankerlaubnisse grundsätzlich berechtigt und nicht aufgrund der Vorschriften des §§ 173 VwGO, 240 Satz 1 ZPO an einem Tätigwerden gehindert. Insoweit greift auch nicht die Vorschrift des § 12 GewO ein, die den Antragsgegner an einem Handeln hindern würde (vgl. insoweit zu Einzelheiten Urt. 3 A 57/12). Die Spielbankerlaubnis fällt nicht unter die Insolvenzmasse, so dass schon aus diesem Grunde hier ein Tätigwerden des Antragsgegners grundsätzlich möglich ist, wobei es angesichts der fehlenden Aktivlegitimation des Antragstellers nicht auf die Frage der Begründetheit des Antrages ankommt, da insoweit es bereits an den Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine Prozessführung fehlt. Die Fragen der Begründetheit des Antrages/der Klage sind daher vom Gericht hier nicht mehr zu entscheiden. Es kommt auch, worauf das Gericht ergänzend hinweist, eine Anwendung des § 94 VwGO (direkt oder analog) nicht in Betracht, da hier zum einen bezüglich der Frage der Zugehörigkeit der Spielbankerlaubnisse zur Insolvenzmasse keine Streitigkeit bei einem anderen Gericht rechtshängig ist. Darüber hinaus handelt es sich bei der Vorschrift des § 94 VwGO um eine Ermessensvorschrift, wobei auch das erkennende Gericht inzidenter die Frage der Zugehörigkeit der Spielbankerlaubnisse zur Insolvenzmasse entscheiden kann und dies hier in dem Sinne entscheidet, dass die Spielbankerlaubnis nicht zur Insolvenzmasse gehört. Angesichts der Erfolglosigkeit des Antrages/der Klage war daher das Gerichtsverfahren in der Weise zu entscheiden, dass der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abzulehnen war. Hinsichtlich der Kostenentscheidung folgt diese aus § 154 Abs. 1 VwGO, da der Antragsteller unterlegen ist. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren dabei für erstattungsfähig zu erklären, da diese einen eigenen Antrag gestellt und damit ein eigenes Prozessrisiko eingegangen ist (vgl. § 162 Abs. 3 VwGO).