5 B 176/21 MD

Leitsatz: Eine Regelbeurteilung eines Amtsanwalts, deren Stichtag mehr als drei Jahre vor der Auswahlentscheidung in einem Auswahlverfahren liegt, ist nicht mehr hinreichend aktuell und bildet somit keine taugliche Auswahlgrundlage.(Rn.8) Dem Antragsgegner wird untersagt, die ausgeschriebene Stelle des Oberamtsanwalts/ der Oberamtsanwältin bei der Staatsanwaltschaft A-Stadt, einschließlich Zweigstelle H., (Besoldungsgruppe A 13) bis zu einer erneuten Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers mit der Beigeladenen zu besetzen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Streitwert wird auf 32.033,04 Euro festgesetzt. Der Antrag des Antragstellers, dem Antragsgegner im Wege der einstweilen Anordnung zu untersagen, einen Beizuladenden der Besoldungsgruppe A 12 LBesG LSA nach A 13 LBesG LSA zu befördern oder die für einen Beizuladenden vorgesehene Planstelle anderweitig zu besetzen, solange nicht über die vom Antragsteller angestrebte Beförderung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes entschieden worden ist und seit der Mitteilung des Ergebnisses zwei Wochen verstrichen sind, hat Erfolg. Der zulässige Antrag ist begründet. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn die Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2, § 294 Abs. 1 ZPO glaubhaft zu machen. Wird mit der Regelung die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelungsanordnung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Erfolgsaussichten in der Hauptsache bestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 5. Januar 2007 - 1 M 1/07 -, juris m.w.N.). Unter Beachtung dieser Grundsätze hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG haben Beamte gegenüber ihrem Dienstherrn bei der Vergabe eines Beförderungsamtes einen Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl nach Maßgabe ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37/04 -, juris Rn. 16), welcher dann verletzt ist, wenn die für den Bewerber nachteilige Auswahlentscheidung unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist oder auf einer rechtswidrigen Ausübung von Ermessens- bzw. Beurteilungsspielräumen beruht (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 28. November 2006 - 1 M 216/06 -, juris Rn. 9 m.w.N.). Ein unterlegener Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, juris). Es entspricht dem bei der Auswahlentscheidung zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Diese ergeben sich - bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - regelmäßig aus aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber. Diese Beurteilungen müssen ihrerseits rechtmäßig erstellt worden sein, um als zulässige Grundlage einer Auswahlentscheidung herangezogen werden zu können. Diesen Anforderungen wird die Auswahlentscheidung nicht gerecht, weil es an einer tragfähigen Auswahlgrundlage im oben genannten Sinne mangelt. Denn die für die Auswahlentscheidung herangezogenen Regelbeurteilungen zum Stichtag „31.03.2018“ waren im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht mehr hinreichend aktuell. Zwar stützte der Antragsgegner seine Auswahlentscheidung ausweislich des Auswahlvermerks vom 18. Juni 2021 (Blatt 11 der Beiakte A) dem Grunde nach zutreffend auf das Leistungsgesamturteil und die Bewertungen der Einzelmerkmale der bis dahin und nach wie vor aktuellsten dienstlichen Regelbeurteilungen mit dem Stichtag „31.03.2018“, denn es lagen im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung keine aktuelleren als die herangezogenen Beurteilungen vor, weder über den Antragsteller noch über die Beigeladene. Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Grundlage für den Bewerbervergleich setzt aber voraus, dass diese zeitlich aktuell sind (BVerwG, Beschluss vom 23. Januar 2020 - 2 VR 2.19 -, juris Rn. 34 m. w. N.; Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, juris Rn. 22 f.). Die Aktualität dienstlicher Beurteilungen bemisst sich dabei nach dem verstrichenen Zeitraum zwischen ihrer Erstellung (bei Anlassbeurteilungen) bzw. dem Beurteilungsstichtag (bei Regelbeurteilungen) und dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 - 2 C 1.18 -, juris Rn. 33, m. w. N.). Eine Regelbeurteilung ist grundsätzlich hinreichend aktuell, wenn der Beurteilungsstichtag höchstens drei Jahre vor dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung liegt (so: BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019, a. a. O., Rn. 34 m. w. N.; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 27. April 2020 - 1 M 44/20 -, juris Rn. 18). Der Stichtag der letzten Regelbeurteilung sowohl des Antragstellers als auch der Beigeladenen lag mehr als drei Jahre (nämlich drei Jahre und drei Monate) vor der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung. Stichtag für die hier zugrundeliegenden dienstlichen Beurteilungen war der 31. März 2018; die Auswahlentscheidung selbst fiel (frühestens) am 18. Juni 2021. Soweit der Antragsgegner hierzu vorträgt, nach Ziffer 9.1 und 9.2 der hier maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien (BRL - AV des Ministeriums für Justiz und Verbraucherschutz vom 25.4.2019 - 2000 I-101.14 UA 1 -) sei Stichtag für die Regelbeurteilung für Richter, Staats- und Amtsanwälte auf Lebenszeit der „31.03.“ und umfasse einen Zeitraum von insgesamt fünf Jahren, sodass es dem Antragsgegner rechtlich nicht möglich gewesen sei, für den Antragsteller und die Beigeladene nach dem 31. März 2018 eine aktuellere Regelbeurteilung zu erstellen, und dass die weiteren Vorgaben in der Richtlinie zu der Erstellung einer Anlassbeurteilung nicht ermächtigten, muss sich der Antragsgegner die verwaltungsinterne Bindungswirkung der durch das Ministerium für Justiz und Verbraucherschutz erlassenen Richtlinie, in diesen Fällen einen aktuellen Leistungsvergleich nicht ermöglicht, zurechnen lassen. Der Antragsgegner ist insoweit darauf zu verweisen, mit den ihm zur Verfügung stehenden verwaltungsbehördlichen Mitteln auf eine sachgerechte Lösung gegenüber seinem Dienstherrn hinzuwirken. Gründe für eine Ausnahme des vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten und vom Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt übernommenen Grundsatzes, dass eine Regelbeurteilung nur dann hinreichend aktuell ist, wenn der Regelbeurteilungsstichtag höchstens drei Jahre vor der Auswahlentscheidung liegt, wurden vorliegend vom Antragsgegner nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere ergibt sich eine solche Ausnahme nicht aus der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts Sachsen-Anhalt in seinem Beschluss vom 27. Mai 2020 (- 1 M 55/20 -, juris), wonach es bei Richtern - anders als bei Beschäftigten oder Beamten - im Hinblick auf ihre durch Art. 97 Abs. 2 GG garantierte persönliche Unabhängigkeit einen Ausnahmefall darstellt, dass innerhalb des Regelbeurteilungszeitraumes von fünf Jahren eine Abordnung oder Versetzung mit damit einhergehendem Dienstpostenwechsel erfolgt und weiter aus der mit Art. 97 Abs. 1 GG überdies garantierten sachlichen Unabhängigkeit der Richter folgt, dass der Dienstherr einen im Verhältnis zu Beamten längeren Beurteilungsrhythmus vorgeben kann, um die Belange der rechtsprechenden Tätigkeit der Richter möglichst geringfügig zu bewähren (OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 27. Mai 2020, a.a.O., Rn. 14). Denn zum einen begründet das Oberverwaltungsgericht die Annahme einer Ausnahme ausdrücklich mit dem Gebot der richterlichen Unabhängigkeit aus Art. 97 GG, die nur für Richter nicht aber für Amtsanwälte gilt. Eine vergleichbare Unabhängigkeit, die hier zu vergleichbaren Erwägungen führen könnte, ist Amtsanwälten durch das Grundgesetz nicht gewährt. Zum anderen stellt das Oberverwaltungsgericht ausdrücklich klar, dass lediglich bei Richtern deshalb eine Ausnahme „anders als bei Beschäftigten oder Beamten“ gelte. Sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladene stehen aber in einem Beamtenverhältnis, sodass die zitierte, vom Oberverwaltungsgericht entwickelte Rechtsprechung hier nicht einschlägig ist. Für den Antragsteller besteht auch die Möglichkeit, bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu obsiegen; zumindest ist er nicht chancenlos. Denn seine Leistungen stehen ausweislich seiner aktuellen Beurteilung nicht von vornherein hinter denen der Beigeladenen zurück. Der Antragsteller weist in seiner aktuellen Regelbeurteilung im Gesamturteil die Bewertung „C“ auf und erreichte in zwei Einzelmerkmalen jeweils die Bewertung „B“ und „C“ sowie in acht Einzelmerkmalen die Bewertung „D“. Die Beigeladene weist in ihrer aktuellen Regelbeurteilung ebenfalls die Gesamtbewertung „C“ auf. Sie erreichte in acht Einzelmerkmalen eine Bewertung mit „C“ und in vier Einzelmerkmalen die Note „D“. Insoweit besteht die Möglichkeit, dass der Antragsteller in einer neuen (aktuellen) Beurteilung den geringen Abstand zur Beigeladenen aufholen könnte. Ein Anordnungsgrund ergibt sich aus dem berechtigten Interesse des Antragstellers, eine Ernennung der Beigeladenen und damit den Untergang seines Bewerbungsverfahrensanspruchs zu verhindern. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht aus Gründen der Billigkeit für erstattungsfähig zu erklären, da sie das Verfahren weder wesentlich gefördert noch sich dem Kostenrisiko des § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Da das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts betrifft, ist der Streitwert gemäß § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG die Hälfte des sich aus § 52 Abs. 6 Satz 1 bis 3 GKG ergebenden Betrags, also die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen (vgl. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG). Der Streitwert berechnet sich damit aus dem zum Zeitpunkt der Antragstellung maßgeblichen 6-fachen Wert der angestrebten Besoldungsgruppe A 13 LBesG LSA. Das Gericht geht aufgrund des Dienstalters des Antragstellers davon aus, dass dieser der 7. Erfahrungsstufe zugeordnet ist. Hieraus ergibt sich ein Streitwert in Höhe von 32.033,04 Euro (6 x 5.338,84 Euro), welcher nicht im Hinblick auf ein bloßes Neubescheidungsbegehren zu halbieren ist (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 15. April 2014 - 1 M 33/14 -, juris).