5 K 3314/18

Tenor Der Bescheid vom 8.6.2018 für das 1. Quartal 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides 19.7.2018 wird aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrags vorläufig vollstreckbar. 1 Tatbestand: 2 Die Klägerin wendet sich gegen die Heranziehung zu einer kommunalen Wettbürosteuer. 3 Nach Genehmigung der Wettbürosteuersatzung der Stadt Hagen mit Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales sowie des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen beschloss die Beklagte am 16.11.2015 eine "Satzung über die Erhebung der Wettbürosteuer für das Vermitteln oder Veranstalten von Pferde- und Sportwetten in Einrichtungen (Wettbüros)", im Folgenden: WSB-Satzung 2015. Bemessungsgrundlage war nach deren § 4 die Veranstaltungsfläche der genutzten Räume. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 29.6.2017 (9 C 7.16) bei einer Wettbürosteuer einen Flächenmaßstab wegen des mit dem Wetteinsatz zur Verfügung stehenden praktikablen Wirklichkeitsmaßstabs als unzulässig angesehen hatte, beschloss die Beklagte am 15.12.2017 eine „Satzung über die Erhebung der Wettbürosteuer für das Vermitteln oder Veranstalten von Pferde- und Sportwetten in Einrichtungen (Wettbüros) nach dem Wetteinsatz“, im Folgenden: WBS-Satzung 2017. Diese setzte sie rückwirkend ab dem 1.1.2016 in Kraft verbunden mit der Außerkraftsetzung der WBS-Satzung 2015. Die WBS-Satzung 2017 hat u.a. folgenden Wortlaut: 4 § 2 Steuergegenstand 5 Der Besteuerung unterliegen das Vermitteln oder Veranstalten von Pferde- oder Sportwetten in Einrichtungen, die neben der Annahme von Wettscheinen – auch an Terminals o.ä. – auch das Mitverfolgen von Wettereignissen ermöglichen (Wettbüros). 6 § 4 Bemessungsgrundlage 7 Bemessungsgrundlage ist der Wetteinsatz. Der Wetteinsatz ist die Summe aller Aufwendungen, die von Wettkunden aufgebracht werden müssen, um Wetteinsätze über ein Wettbüro im Sinne des § 2 abzugeben. 8 Die Klägerin betreibt im Stadtgebiet der Beklagten drei Wettbüros, in denen sie für den Wettanbieter Tipico Wetten vermittelt. Nach Abgabe einer Steuererklärung setzte die Beklagte mit Bescheid vom 8.6.2018 der Klägerin gegenüber die Wettbürosteuer für das 1. Quartal 2018 (01.01.2018-26.03.2018) auf 39.187,26 € fest. Dabei bezog die Beklagte sowohl die Wetteinsätze vor Ort (am Schalter bzw. an den Terminals) als auch die mittels der Kundenkarte „Tipico card“ online getätigten Wetteinsätze in die Berechnung ein. 9 Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin am 2.7.2018 Widerspruch ein, den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 19.7.2018 zurückwies. 10 Am 20.8.2018 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie trägt zur Begründung im Wesentlichen vor: Die WBS-Satzung 2017 sei rechtswidrig. Es fehle die nach der Änderung der Bemessungsgrundlage erforderliche Genehmigung der Satzung. Sie verstoße gegen das Gleichartigkeitsverbot des Art. 105 Abs. 2a GG, da im Kern auf kommunaler Ebene die Umsatzsteuer und die Sportwettensteuer erhöht werde. Die Wettbürosteuer habe zusammen mit der anfallenden Gewerbesteuer und der Sportwettensteuer nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz (RennwLottG) eine erdrosselnde Wirkung. Der Wetteinsatz sei überdies kein sachgerechter Maßstab. Zumindest die Umsätze aus den Online-Wetten müssten herausgenommen werden. 11 Die Klägerin beantragt, 12 den Bescheid vom 8.6.2018 für das 1. Quartal 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.7.2018 aufzuheben. 13 Die Beklagte beantragt, 14 die Klage abzuweisen. 15 Die Beklagte macht geltend, die nach § 2 Abs. 2 KAG NRW notwendige erstmalige Genehmigung liege wegen der Einführung einer solchen Steuer in einer anderen nordrhein-westfälischen Kommune seit dem Jahr 2014 vor. Die Wettbürosteuer verstoße nicht gegen Art. 105 Abs. 2a GG. Sie sei nicht mit der Sportwettensteuer nach dem RennwLottG gleichartig. Sie unterscheide sich vor allem in der Zielsetzung, dem Steuergegenstand, dem Kreis der Steuerschuldner und in der Erhebungstechnik erheblich. Die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) werde nicht tangiert; die Steuer habe keine erdrosselnde Wirkung. Die Bemessungsgrundlage nach § 4 WBS-Satzung 2017 sei nicht zu beanstanden. Zur Erreichung des verfolgten Lenkungszwecks der Wettbürosteuer (Reduzierung von Wettgeschäften, Einrichtungszahl und Suchtgefährdung) müssten auch solche Wetteinsätze besteuert werden, bei denen der Wettende über ein Wettbüro erworbene Kundenkarten verwende. Zwar könnten Wetteinsätze unter Nutzung der Kundenkarte nicht nur im Wettbüro, sondern auch online „in Auftrag“ gegeben werden. Barauszahlungen der Wettgewinne könnten aber nur im jeweiligen Wettbüro erfolgen. Zudem bestehe weiterhin die Möglichkeit, die Wette auch im Wettbüro selbst zu platzieren. Die über die Kundenkarten getätigten Wetteinsätze würden zudem insgesamt dem konkreten Wettbüro zugerechnet und diesem durch Zahlung einer Provision vergütet. 16 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen. 17 Entscheidungsgründe: 18 Die zulässige Klage ist begründet. Der angefochtene Bescheid der Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheides ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. 19 Für die strittige Steuererhebung fehlt es an der erforderlichen Ermächtigungsgrundlage. Die einzig in Betracht kommende WBS-Satzung 2017 ist nichtig und damit keine wirksame Rechtsgrundlage für den angefochtenen Bescheid. Die Regelung zur Bemessungsgrundlage in § 4 WBS-Satzung 2017 verstößt gegen höherrangiges Recht; insbesondere ist sie nicht mit Art. 105 Abs. 2a GG vereinbar. Danach haben die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung (nur) über die örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern, solange und soweit sie nicht bundesgesetzlich geregelten Steuern gleichartig sind. 20 Es kann dahinstehen, ob die Wettbürosteuer nach der WBS-Satzung 2017 bereits mit der bundesgesetzlich geregelten Sportwettensteuer nach § 17 Abs. 2 des Rennwett- und Lotteriegesetzes (RennwLottG) gleichartig ist. Hierfür spricht allerdings Vieles. Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Satzung wesentlich von derjenigen, die Grundlage des vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Verfahrens, 21 vgl. BVerwG, Urteil vom 29.6.2017 - 9 C 7.16 -, juris, 22 war. Nach der dort zu prüfenden Vergnügungssteuersatzung der Stadt Dortmund für das Vermitteln oder Veranstalten von Pferde- und Sportwetten in Einrichtungen (Wettbüros) vom 8.10.2014 sollte mit der Wettbürosteuer als kommunaler Vergnügungssteuer nur ein eng begrenzter, spezifischer Ausschnitt des Wettgeschehens besteuert werden, indem dort nur solche Wetten erfasst wurden, die gerade in Wettbüros abgegeben werden, also in solchen Einrichtungen, bei denen die Sportereignisse auf Monitoren mitverfolgt werden können. Ausgenommen waren davon jedenfalls Online-Wetten, die sowohl nach der Einschätzung des Gesetzgebers im Zusammenhang mit der Sportwettenbesteuerung als auch nach Auskunft des Sportwettenverbandes nach wie vor den größten Marktanteil aller Sportwetten darstellen, sowie Wetten in Wettannahmestellen, die über keine Monitore zum Mitverfolgen von Sportereignissen verfügen. 23 Vgl. BVerwG, Urteil vom 29.6.2017 - 9 C 7.16 -, juris Rn. 28. 24 Wesentlich anders verhält es sich jedoch im Falle der WBS-Satzung 2017 der Beklagten. Diese regelt zwar in § 2, dass der Besteuerung das Vermitteln oder Veranstalten von Pferde- und Sportwetten in Einrichtungen, die neben der Annahme von Wettscheinen - auch an Terminals o.ä. - auch das Mitverfolgen von Wettereignissen ermöglichen (Wettbüros), und erfasst darin vergleichbar mit der o.a. Satzung der Stadt Dortmund zunächst ebenfalls nur solche Wetten, die gerade in Wettbüros abgegeben werden. § 4 der WBS-Satzung 2017 geht aber darüber hinaus und erweitert den Steuergegenstand. Danach ist Bemessungsgrundlage der Wetteinsatz und dieser wiederum die Summe aller Aufwendungen, die von Wettkunden aufgebracht werden müssen, um Wetteinsätze über ein Wettbüro im Sinne des § 2 abzugeben. Nach dem Wortlaut des § 4 WBS-Satzung 2017 werden damit nicht nur solche Wetteinsätze erfasst, die in dem Wettbüro vor Ort abgegeben werden (was dem in § 2 geregelten Steuergegenstand entspräche), sondern all diejenigen Wetteinsätze, die dem Wettbüro durch den Wettanbieter derart zugerechnet werden, dass das Wettbüro für den Wettvorgang eine Provision erhält. Das sind aber neben den vor Ort im Wettbüro abgeschlossenen Wetten insbesondere auch diejenigen, die unter Verwendung der durch das Wettbüro herausgegebenen Kundenkarte außerhalb des Wettbüros online platziert werden, so beispielsweise solche, die unter Verwendung eines PC, eines Tablets oder eines Smartphones zu Hause, unterwegs oder am Urlaubsort getätigt werden. Um den beabsichtigten Lenkungszweck zu erreichen, hält es die Beklagte ausdrücklich für notwendig, dass alle dem Wettbüro ertragsmäßig zuzurechnenden Wetten - d.h. alle Wetten, für die das Wettbüro vom Wettanbieter eine Provision erhält - erfasst werden, insbesondere die von ihrem Volumen beträchtlichen Online-Wetten. Da gerade die Ausklammerung der Online-Wetten mit ihrem beträchtlichen Marktanteil ein wesentlicher Gesichtspunkt für die Verneinung der Gleichartigkeit war, spricht einiges dafür, bei einer Einbeziehung auch dieser Wetten einen unzulässigen Eingriff in die Steuerkompetenz des Bundes anzunehmen. 25 Unbeschadet der Frage der Gleichartigkeit ist § 4 WBS-Satzung 2017 aber jedenfalls deshalb unwirksam, weil es sich bei der von der Beklagten erhobenen Wettbürosteuer bezogen auf die außerhalb des Wettbüros getätigten Aufwendungen nicht um den Typus einer örtlichen Aufwandssteuer im Sinne des Art. 105 Abs. 2a GG handelt (1.) und dieser Mangel zur Gesamtnichtigkeit der Norm führt (2.). 26 1. 27 Zwar entspricht die Regelung zum Steuergegenstand gemäß § 2 WBS-Satzung 2017, nämlich das Vermitteln oder Veranstalten von Pferde- oder Sportwetten in Einrichtungen, die neben der Annahme von Wettscheinen – auch an Terminals o.ä. – auch das Mitverfolgen von Wettereignissen ermöglichen (Wettbüros), einer örtlichen Aufwandsteuer. Sie knüpft zum einen an die Belegenheit des Wettbüros im Gemeindegebiet an, so dass der erforderliche örtliche Bezug gegeben ist. Zum anderen zielt sie nach der Ratsvorlage vom 12.10.2015 (Drs.-Nr. 2167/2014-2020), deren Erwägungen insoweit auch Gegenstand der Ratsvorlage vom 10.11.2017 waren (Drs. 5730/2014-2020), als Aufwandsteuer auf die Einkommensverwendung für Wetteinsätze in Wettbüros ab, so dass Steuergegenstand nach dem Gesamtzusammenhang nicht die Vermittlungstätigkeit des Wettbürobetreibers ist, sondern der Aufwand des Wettenden für das Wetten in einem Wettbüro, in dem das Mitverfolgen von Sportveranstaltungen möglich ist. Es findet danach die Besteuerung des Wettens in einem Wettbüro, das sich durch die Ausstattung mit Monitoren von anderen Wettorten unterscheidet, als einer Art Gesamtvergnügungsveranstaltung statt. 28 Vgl. hierzu für die insoweit vergleichbare Satzung der Stadt Dortmund BVerwG, Urteil vom 29.6.2017 - 9 C 7.16 -, juris Rn. 15. 29 Das Wettbüro wird nämlich durch das Angebot, Wettereignisse mit zu verfolgen, zu einem Treffpunkt mit einer gewissen Aufenthaltsqualität, an dem sich Gleichgesinnte - nämlich an Pferde- und Sportwetten interessierte Personen - über vergangene oder aktuell laufende Wettereignisse und damit verbundene Wettchancen austauschen können und in Reaktion darauf zum Wetten animiert werden. 30 Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13.3.2018 - 14 A 1490/16 -, juris Rn. 22 31 Allerdings geht die Regelung zur Bemessungsgrundlage in § 4 WBS-Satzung 2017 - wie bereits ausgeführt - über den Steuergegenstand des § 2 WBS-Satzung 2017 hinaus und erfasst neben den vor Ort im Wettbüro abgegebenen Wetten auch diejenigen, die online außerhalb des Wettbüros ggfs. sogar außerhalb des Gemeindegebietes abgegeben werden. § 4 WBS-Satzung 2017 erfasst damit Aufwendungen, denen der örtliche Bezug fehlt. Worin das „örtliche Element“ der Aufwandsteuer zu sehen ist, hängt von der jeweiligen Eigenart der einzelnen Steuer ab, nämlich inwieweit sie auf die Belegenheit einer Sache oder einen Vorgang im Gemeindegebiet abstellt. 32 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.8.2015 - 9 BN 2.15 -, juris Rn. 10. 33 Wie bereits ausgeführt, ist Steuergegenstand nicht das (im Stadtgebiet der Beklagten) ansässige Wettbüro. Nicht dieses wird besteuert, sondern der im Rahmen einer vor Ort im Wettbüro stattfindenden Gesamtvergnügungsveranstaltung getätigte Aufwand der Wettenden. Mit Blick darauf ist es nicht ausreichend, dass das Wettbüro im Gemeindegebiet liegt; vielmehr müssen die Aufwendungen der Wettenden im Rahmen der dort vor Ort stattfindenden Gesamtvergnügungsveranstaltung getätigt worden sein. Soweit die Beklagte der Auffassung ist, es reiche aus, dass durch die Kundenkarte generell die Möglichkeit eröffnet wurde, das Wettbüro zu nutzen, um sämtliche Wetten, die über die Kundenkarte platziert werden, zu erfassen, ist dem nicht zu folgen. Zwar ist es nicht erforderlich, dass sämtliche Wettereignisse im Wettbüro notwendigerweise live übertragen werden, wenn auf live-verfolgbare Übertragungen nicht vollständig verzichtet wird. 34 Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13.3.2018 - 14 A 1490/16 -, juris Rn. 22. 35 Notwendig ist aber überdies die tatsächliche Teilnahme des Wettenden an dieser Gesamtvergnügungsveranstaltung und eine im Rahmen dieser getätigten Wette. 36 Daraus folgt, dass die Regelung in § 4 WBS-Satzung 2017 unwirksam ist, soweit der örtliche Bezug fehlt. 37 2. 38 Diese Teilnichtigkeit führt im vorliegenden Fall auch zur Gesamtnichtigkeit der Regelung, obwohl eine Besteuerung von Wetteinsätzen in einem Wettbüro zulässig ist. 39 Die Entscheidung, ob ein Rechtsmangel einer Satzung oder eines Teils einer Satzungsbestimmung nur zur Nichtigkeit einzelner Vorschriften bzw. des ungültigen Teils einer Vorschrift führt oder aber zur Gesamtnichtigkeit der Satzung, hängt davon ab, ob die Beschränkung der Nichtigkeit eine mit höherrangigem Recht vereinbare sinnvolle (Rest-)Regelung des Lebenssachverhalts belässt (Grundsatz der Teilbarkeit) und ob darüber hinaus hinreichend sicher ist, dass sie auch ohne den nichtigen Teil erlassen worden wäre (Grundsatz des mutmaßlichen Willen des Normgebers). 40 Vgl. BVerwG, Urteile vom 28.8.2008 - 9 B 40.08 -, juris Rn. 13 und vom 27.1.1978 - VII C 44.76 -, juris, Rn. 54 ff. m.w.N., OVG NRW, Urteil vom 7.4.2011 - 14 A 1575/09 -, juris Rn. 34. 41 Nach Maßgabe dessen ist zwar die satzungsrechtliche Bestimmung zur Bemessungsgrundlage grundsätzlich teilbar, nämlich in Bezug auf Wetteinsätze, die in den Räumlichkeiten eines Wettbüros getätigt werden, und auf solche, die außerhalb platziert werden. Unabhängig davon, ob - wofür Einiges spricht - die verbleibende Restregelung, d.h. die Einbeziehung nur der im Wettbüro getätigten Wetteinsätze, mit höherrangigem Recht vereinbar wäre, 42 vgl. insoweit für die Satzung der Stadt Dortmund VG Gelsenkirchen, Urteil vom 7.12.2018 - 2 K 2423/18 -, juris, 43 kann jedenfalls nicht mit hinreichender Sicherheit angenommen werden, dass die Beklagte ihre Satzung auch ohne den nichtigen Teil - d.h. ohne die Einbeziehung der außerhalb des Wettbüros über Kundenkarten getätigten Wetteinsätze - erlassen hätte. Die Steuer war bei ihrer Einführung im Jahre 2015 im Ausschuss und im Rat umstritten. Wesentliches Ziel der Einführung sollte neben der Erhöhung der Einnahmen der ordnungspolitische Zweck sein, das Wettgeschäft und die Anzahl dieser Einrichtungen einzudämmen und damit auch die Spielsucht zu bekämpfen. Bereits damals - bei Zugrundelegung des Flächenmaßstabes als Bemessungsgrundlage - wurde schon auf das unklare Ertrags-/Aufwandsverhältnis hingewiesen. Auch wurde die Erreichung des Zieles der Suchtprävention infrage gestellt. Im Rahmen der Änderung der Bemessungsgrundlage ging die Beschlussvorlage dann davon aus, dass mit dem vorgesehenen Steuersatz von 3% das bisher veranschlagte kommunale Steueraufkommen gesichert werden könne. Hier wurde in der Ratssitzung am 14.12.2017 wiederum auf den unverhältnismäßig hohen Erhebungsaufwand hingewiesen. Auch wurde nochmals auf das wesentliche Ziel der Lenkungswirkung (Suchtprävention) aufmerksam gemacht. 44 Vgl. Beschlussvorlagen der Verwaltung vom 12.10.2015, Drs-Nr. 2167/2014-2020 und vom 20.11.2017, Drs.-Nr. 5730/2014-2020; Sitzungsprotokolle des Finanzausschusses vom 3.11.2015, sowie des Rates vom 12.11.2015 und vom 14.12.2017. 45 Schließlich geht die Beklagtenseite zudem davon aus, dass der Lenkungszweck überhaupt nur erreichbar ist, wenn alle Wetten, die provisionsmäßig dem Wettbüro zugerechnet werden, d.h. auch die mit den Kundenkarten online getätigten Einsätze, in die Besteuerung einbezogen werden. Danach kann aber ein mutmaßlicher Wille des Normgebers, dass er die Satzung auch ohne den nichtigen Teil erlassen hätte, nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden. Im Gegenteil war es ausdrücklicher Wille des Satzungsgebers, alle über ein Wettbüro abgewickelten Wettumsätze steuerlich zu erfassen. 46 Mit Blick auf das Vorstehende kann dahinstehen, ob die Satzung der Beklagten zudem deshalb unwirksam ist, weil eine nach § 2 Abs. 2 KAG NRW erforderliche Genehmigung nicht vorliegt. Das wäre der Fall, wenn es sich um die erstmalige oder erneute Einführung einer im Lande nicht erhobenen Steuer handelte. Letzteres läge vor, wenn nicht nur ein bereits besteuerter Gegenstand lediglich neu umschrieben, erweitert oder modifiziert wird, sondern die Steuer an einen neuen Steuergegenstand anknüpft. 47 Vgl. BVerwG, Urteil vom 29.6.2017 - 9 C 7.16 -, juris Rn. 28, OVG NRW, Urteil vom 18.6.2009 - 14 A 1577/07 -, juris Rn. 25 ff. 48 Die Regelungen in den §§ 2, 4 WBS-Satzung 2017 definieren einen Steuergegenstand, der wesentlich über denjenigen der Wettbürosteuersatzung der Stadt Hagen hinausgeht, die mit Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales sowie des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 18.6.2014 genehmigt wurde. Er erfasst nämlich nicht nur die vor Ort im Wettbüro abgegebenen Wetten, sondern nach Art einer Wettannahmestelle zusätzlich die außerhalb getätigten Online-Wetten. Deren Verbindung zum Wettbüro besteht allein darin, dass nur dieses Wettbüro etwa anfallende Gewinne auszahlt und für die Online-Wetten vom Wettanbieter Provisionszahlungen erhält, weil der Online-Zugang über eine vom Wettbüro herausgegebene Kundenkarte erfolgt. Werden somit nunmehr auch reine Online-Wetten besteuert, die ohne die notwendige räumlich-funktionale Nähe des Wettenden zum Wettbüro platziert werden, spricht Einiges dafür, dass es sich dabei gerade nicht nur um die Erweiterung eines bereits besteuerten Gegenstandes, sondern um die erstmalige Einführung einer allgemeinen kommunalen Wettsteuer handelt. 49 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.