5 L 511/13

Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig verpflichtet, die Dienstzeit des Antragstellers bis zur erneuten Durchführung des zur Zeit ausgesetzten Auswahlverfahrens für die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten in den maßgeblichen Verwendungsreihen zu verlängern. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte. Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 16.000,- Euro festgesetzt. G r ü n d e Der Antrag des Antragstellers, die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu verpflichten, die Dauer seiner Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit zu verlängern bis zum 2. Oktober 2015, hat in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Einstweilige Anordnungen sind nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Regelungsanordnung). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO setzt im einzelnen voraus, dass der geltend gemachte Anspruch und die besonderen Gründe für die Notwendigkeit der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes von dem jeweiligen Antragsteller dargelegt und glaubhaft gemacht werden (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Wie sich schon aus dem Gesetzeswortlaut „zur Regelung eines vorläufigen Zustandes“ ergibt, ist die - hier begehrte - Regelungsanordnung ihrem Wesen nach nur ein Provisorium, durch die grundsätzlich die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorweggenommen werden darf. Auf eine solche, die Hauptsache vorwegnehmende Entscheidung ist der vorliegende Antrag gerichtet, weil damit dem Begehren des Antragstellers auf Verlängerung seiner Dienstzeit als Zeitsoldat - wenn auch nur vorläufig - entsprochen werden soll. Wegen des verfassungsrechtlichen Gebots effektiver Rechtsschutzgewährung ist eine Vorwegnahme der Hauptsache durch eine einstweilige Anordnung nur ausnahmsweise zulässig, wenn der betreffende Antragsteller andernfalls, insbesondere dadurch, dass man ihn auf das Hauptsacheverfahren verweist, Nachteile erleidet, die bei einem Obsiegen in der Hauptsache nicht mehr ausgeglichen werden können und die hinzunehmen ihm nicht zuzumuten sind, und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache spricht. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes ist gegeben. Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit. Seine Dienstzeit ist auf zehn Jahre festgesetzt und läuft unter Berücksichtigung der Vordienstzeiten am 00.00.0000 ab. Gemäß § 54 Abs. 1 Satz 1 des Soldatengesetzes (SG) endet damit kraft Gesetzes das Dienstverhältnis des Antragstellers; einer Entlassung bedarf es zur Beendigung nicht. Bei der Verlängerung der Dienstzeit – wie sie vom Antragsteller begehrt wird – handelt es sich um eine eigenständige Entscheidung mit Verwaltungsaktqualität. Diese Verlängerung kann auf der Grundlage des § 40 Abs. 2 SG allerdings nur verfügt werden, solange ein Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit besteht. Ist dieses durch Ablauf der festgesetzten Dienstzeit beendet, kann eine Verlängerung aus rechtlichen Gründen nicht mehr erfolgen; ein hierauf gerichtetes Begehren erledigt sich. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2011 – 1 A 871/09 -; Bayerischer VGH, Beschluss vom 27. Juni 2007 – 15 ZB 06.3280 -. Überdies setzt auch die vom Antragsteller begehrte Teilnahme an einem Auswahlverfahren für die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten das Bestehen eines Soldatendienstverhältnis auf Zeit voraus (vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 2 ; 41 SG, sog. Umwandlung). Mit Blick auf die in Kürze ablaufende Dienstzeit des Antragstellers und dem damit einhergehenden unwiederbringlichen Verlust der Rechtsposition kann der Antragsteller wirksamen Rechtsschutz daher allein durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO vor Ablauf des Dienstverhältnisses erlangen mit dem Ziel der Verlängerung der Dienstzeit. Andernfalls würde er nicht zumutbare Nachteile erlangen. Der Hinweis der Antragsgegnerin auf die Möglichkeit des Antragstellers, später an einem Wiedereinstellungsverfahren teilnehmen zu können, vermag diesen Gesichtspunkt nicht hinreichend zu entkräften, da die Wiedereinstellung an andere Voraussetzung geknüpft ist und dem Antragsteller keine gleichwertige Rechtsstellung gewährt. Vgl. Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 7. November 2012 – 1 L 107/12 -. Der Antragsteller hat auch das Vorliegen eines Anordnungsanspruches auf Verlängerung der Dienstzeit in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang hinreichend glaubhaft gemacht. Es spricht nach Auffassung des Gerichts Überwiegendes dafür, dass der Antragsteller einen Anspruch auf Verlängerung seiner Dienstzeit als Soldat auf Zeit jedenfalls insoweit hat, wie dies erforderlich ist, um noch als aktiver Soldat an dem entsprechenden, - bislang ausgesetzten – Auswahlverfahren zur Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten teilnehmen zu können. Hingegen sind hinreichende Umstände für die Glaubhaftmachung eines weitergehenden Anspruchs auf Verlängerung der Dienstzeit um 2 Jahre bis zum 00.00.0000 vom Antragsteller nicht dargetan. Rechtsgrundlage für die Verlängerung der Dienstzeit ist § 40 Abs. 2 SG. Danach kann die Zeitdauer der Berufung eines Soldaten auf Zeit auf Grund freiwilliger Weiterverpflichtung innerhalb der Grenzen des Absatzes 1 verlängert werden. Es handelt es sich um eine Ermessensnorm mit der Folge, dass grundsätzlich der Antragsteller keinen Anspruch auf die begehrte Verlängerung der Berufungszeitdauer hat, sondern lediglich einen Anspruch darauf, dass über den Antrag frei von Willkür und ohne Ermessensfehler entschieden wird. Ein Rechtsanspruch auf Verlängerung kommt allerdings dann in Betracht, wenn Umstände vorliegen, die ausnahmsweise die Annahme einer Ermessensreduzierung auf Null rechtfertigen. Ein solcher Fall der Ermessensreduzierung auf Null ergibt sich vorliegend aufgrund der Vorgaben, die das Bundesministerium der Verteidigung mit Fernschreiben vom 19. März 2013 im Zusammenhang mit der erfolgten Anordnung der Aussetzung der Auswahlverfahren für die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten/einer Berufssoldatin getroffen hat. Es handelt sich um einen verwaltungsinternen Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung an die untergeordneten Dienststellen, an deren Vorgaben sich diese zu richten haben. Nach dem Inhalt des Fernschreibens ist festgelegt, dass die Auswahlverfahren bis auf weiteres ausgesetzt werden, um die Möglichkeit der nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezember 2012 (2 C 11/11) für notwendig erachteten Erarbeitung normativer Grundlagen für neue Auswahlverfahren zu schaffen. In diesem Zusammenhang weist das Bundesministerium der Verteidigung darauf hin, dass bereits vorliegende Anträge auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten ihre Gültigkeit behalten und in dem neuen Auswahlverfahren Berücksichtigung finden sollen. Bezogen auf Antragsteller, deren Dienstzeit noch vor den noch festzulegenden neuen Auswahlterminen enden würde – wie dies auch vorliegend beim Antragsteller der Fall ist –, ist vorgesehen, dass diese von der Personalführung im Einzelfall angesprochen werden und bei Bedarf deren Dienstzeit um die Zeit verlängert wird, die erforderlich ist, um an den entsprechenden Auswahlverfahren noch als aktiver Soldat teilnehmen zu können. Damit soll – so wird in dem Fernschreiben ausdrücklich angemerkt – sichergestellt werden, dass kein Antragsteller aufgrund der Verschiebung der Auswahlverfahren einen Nachteil erleidet. Mit diesen Vorgaben wird bezogen auf die Verlängerung der Dienstzeit von Soldaten auf Zeit zum Zwecke der Möglichkeit der Teilnahme an einem Auswahlverfahren zur Übernahme in das Berufssoldatenverhältnis eine ermessensbindende Verwaltungspraxis vorgegeben. Dieses wird auch von der Antragsgegnerin nicht in Abrede gestellt. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin sind beim Antragsteller auch die Voraussetzungen der in dem Fernschreiben angeführten Vorgaben erfüllt. Der Antragsteller hat am 00.00.0000 einen Antrag auf Umwandlung seines Dienstverhältnisses auf Zeit in das eines Berufssoldatenverhältnisses für das Auswahljahr 2013 gestellt. Er wurde mit Schreiben vom 00.00.0000 darauf hingewiesen, dass das Auswahlverfahren für den Jahrgang 2013 ausgesetzt wurde und ein neuer Termin noch nicht abzusehen ist. Um dem Antragsteller entsprechend den Vorgaben des Bundesministeriums die Teilnahme an dem Auswahlverfahren zu ermöglichen, bedarf es mithin der entsprechenden Dienstzeitverlängerung. Weitere, einschränkende Voraussetzungen sind nach dem Inhalt des Fernschreibens vom 00.00.0000 nicht zu beachten. Insbesondere knüpft die angeführte Dienstzeitverlängerung zwecks Teilnahmemöglichkeit an dem Auswahlverfahren – entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin - nicht an das zusätzliche Erfordernis eines personellen Ergänzungsbedarfs. Eine solche im Vorfeld seitens des Dienstherrn durchzuführende personelle Bedarfsprüfung, die positiv ausfallen müsste, um einen Teilnahmeanspruch an dem Auswahlverfahren unter Gewährung einer entsprechenden Dienstzeitverlängerung auslösen zu können, ist nicht erforderlich. Zwar wird in dem Fernschreiben ausgeführt, dass die Antragsteller, deren Dienstzeit vor den noch festzulegenden Auswahlterminen enden würde, von der Personalführung im Einzelfall angesprochen werden und bei Bedarf die Dienstzeit verlängert wird. Weder der Begriff „Einzelfall“ noch der des „Bedarfs“ impliziert indes eine vorgeschaltete personelle Bedarfsprüfung der Dienststelle. Vielmehr soll sichergestellt werden, dass die Personalführung die betreffenden Zeitsoldaten von der Regelung in Kenntnis setzt und bei entsprechendem Bedürfnis, eine Dienstzeitverlängerung ausspricht. Die Annahme der Antragsgegnerin, es sei im Fernschreiben von einer am Bedarf orientierten Vorauswahl auszugehen, würde zudem der Intention des Fernschreibens nicht gerecht. Denn in diesem ist ausdrücklich angeführt, dass Antragsteller durch die Verschiebung der Auswahlverfahren keinen Nachteil erleiden sollen. Würde aber bereits bei den Zeitsoldaten, deren Dienstzeit vor Ablauf des Auswahlverfahrens endet, zusätzlich eine vorgeschaltete ergänzende Bedarfsprüfung durchgeführt, würden damit gerade nachteilige Umstände geschaffen, von denen andere noch im Dienstverhältnis befindliche Zeitsoldaten nicht betroffen wären. Hätte man diese einschränkende Vorgehensweise gewünscht, hätte es überdies keiner Regelung im Fernschreiben bedurft, weil eine am personellen Bedarf der Bundeswehr orientierte Prüfung der Verlängerung der Dienstzeit sich bereits aus der Regelung des § 40 Abs. 2 SG ergibt. Ferner ist nicht ersichtlich, dass von vornherein für den Antragsteller eine Teilnahmeberechtigung an den Auswahlverfahren in den maßgeblichen Verwendungsreihen ausscheiden könnte. Soweit seitens der Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang auf das fortgeschrittene Lebensalter des Antragstellers verwiesen wird, welches sich ggf. als Teilnahmehindernis auswirken könnte, ist auf die Rechtsprechung zur Altersgrenze für die Einstellungs- bzw. Übernahme in das Beamten-/Berufssoldatenverhältnis hinzuweisen, nach der es hierfür ausreichender normativer Grundlagen bedarf, die bislang fehlen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. September 2012 ‑ 1 A 584/10 – m.w.N; vorgehend VG Köln, Urteil vom 5. Februar 2010 – 27 K 4398/08 -; Indes kann eine sich auf einen Anspruch verdichtende Ermessensreduzierung auf Null bezogen auf den zeitlich weitergehenden Antrag des Antragstellers auf Verlängerung der Dienstzeit bis zum 00.00.0000 nach gegenwärtiger Einschätzung mit der notwendigen überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht angenommen werden. Der Antragstellers hat bereits am 00.00.0000 einen solchen Antrag auf Verlängerung der Dienstzeit gestellt, der mit Bescheid vom 21. März 2013 unter Hinweis auf die fehlende Bedarfslage von der Antragsgegnerin negativ beschieden wurde. Über die am 27. März 2013 eingelegte Wehrbeschwerde des Antragstellers wurde bislang nicht befunden. Sowohl in dem ablehnenden Bescheid vom 21. März 2013 sowie dezidiert im vorliegenden gerichtlichen Verfahren verweist die Antragsgegnerin auf die mangelnde Bedarfslage, die eine Einplanungsmöglichkeit des Antragstellers auf einen Dienstposten in seinem Tätigkeitsfeld nicht eröffnen würde. Die Ausführungen der Antragsgegnerin lassen nach summarischer Prüfung jedenfalls eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Vorhandensein einer solchen Bedarfslage nicht erkennen. Soweit der Antragsteller auf seine Bewerbung vom 11. September 2013 auf die Dienstpostennachbesetzung im Bereich Militärmusik verweist, rechtfertigt dies ebenfalls keine andere Entscheidung. Denn die Antragsgegnerin führt diesbezüglich an, dass mit diesem Dienstposten bestehender personeller Überhang abgebaut werden soll, so dass mangels Bedarf insoweit keine Einplanungsmöglichkeit bestehen würde. Eine weitergehende, intensive Prüfung der konkreten Dienstpostenbesetzung zur Prüfung der Bedarfslage im Einzelnen ist dem Gericht angesichts fehlender aussagekräftiger Verwaltungsvorgänge nicht möglich, allerdings auch im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens nicht angezeigt. Denn das Bestehen einer bezogen auf den Antragsteller konkret vorhandenen personellen Bedarfslage, die eine Dienstzeitverlängerung bedingen könnte, ist gerade nicht mit der notwendigen hohen Wahrscheinlichkeit glaubhaft dargelegt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 5 Nr. 2 GKG n.F. Mit Blick auf die Vorwegnahme der Hauptsache setzt das Gericht den vollen Streitwert an, der – wenn Gegenstand des Verfahrens nicht ein Dienstverhältnis auf Lebenszeit ist – mit der Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen anzusetzen ist. Mangels vorhandener konkreter Angaben zu den Jahresbezügen des Antragstellers sieht das Gericht unter Berücksichtigung der Besoldungsstufe A8 das wirtschaftliche Interesse in Höhe der Wertstufe bis 16.000 Euro als hinreichend bemessen an.