5 K 1046/16

Leitsatz: Ausschluss der Beihilfefähigkeit für nicht verschreibungspflichtiges apothekenpflichtiges Arzneimittel Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. T a t b e s t a n d Die Beteiligten streiten um die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für das nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel Pollstimol. Der Kläger ist mit einem Beihilfebemessungssatz von 70 % beihilfeberechtigt. Mit Antrag vom 23. Oktober 2015 beantragte er u. a. Beihilfe für die Aufwendungen zu dem nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel Pollstimol, das er am 9. Oktober 2015 in der Apotheke zu einem Preis von 46,87 Euro erworben hatte. Mit Bescheid vom 28. Oktober 2015 lehnte der Beklagte die Beihilfe für das Medikament unter Hinweis auf § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz BVO NRW ab. Dagegen legte der Kläger Widerspruch ein, der mit Widerspruchsbescheid vom 9. März 2016 zurückgewiesen wurde. Am 7. April 2016 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung beruf er sich im Wesentlichen darauf, dass die Beihilfefähigkeit für Pollstimol sich ausnahmsweise aus Ziffer 3 der Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW ergebe. Das Medikament werde zur Behandlung der beim bestimmungsgemäßen Gebrauch eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels auftretenden schwerwiegenden, schädlichen, unbeabsichtigten Reaktionen eingesetzt. Zur Behandlung seiner genetisch bedingten Prostatavergrößerung sei er auf das Medikament Pollstimol angewiesen, um die unerwünschten Nebenwirkungen des ihm ebenfalls verordneten Arzneimittels Finasterid abzuwenden. Bei der 5 mg Dosierung von Finasterid könnten bei ihm Nebenwirkungen auftreten, die – insbesondere verbunden mit seinen sonstigen gesundheitlichen Vorbelastungen – lebensgefährlich werden könnten. Finasterid sei das Medikament erster Wahl, um seine chronische Prostataerkrankung zu behandeln. Es handele sich jedoch um ein Hormonpräparat, das schwerwiegende unbeabsichtigte Reaktionen hervorrufen könne. Pollstimol sei nebenwirkungsarm. Durch die Kombination von Pollstimol und Finasterid sei es möglich, die Dosierung von Finasterid zu verrringern. Durch Pollstimol werde die Wirksamkeit des geringer dosierten Finasterid unterstützt. Die Beihilfefähigkeit von Pollstimol werde deshalb nicht unter dem Aspekt Begleitmedikation, sondern unter dem Aspekt „unerwünschte Arzneimittelwirkungen“ beantragt. Von einigen Krankenkassen werde Pollstimol seit Erlass des Versorgungsstrukturgesetzes erstattet. Aus Gründen der Fürsorgepflicht sei der Dienstherr gehalten, Beihilfeberechtigte ebenso zu behandeln. Mit Rücksicht darauf, dass Pollstimol als Dauermedikation eingesetzt werde, habe die Entscheidung im vorliegenden Fall auch unmittelbar Auswirkungen auf die nachfolgenden Beihilfeanträge, die bezüglich der Erstattung von Pollstimol bis zum Abschluss des Klageverfahrens ruhend gestellt worden seien. Der Kläger beantragt, den Beklagten zu verpflichten, ihm unter Abänderung des Bescheides vom 28. Oktober 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. März 2016 weitere Beihilfeleistungen in Höhe von 32,81 Euro für das Arzneimittel Pollstimol zu bewilligen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Nach seiner Auffassung liegen die Voraussetzungen für den vom Kläger genannten Ausnahmetatbestand nicht vor. Die Beihilfefähigkeit sei daher ausgeschlossen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e: Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet. Der angefochtene Verwaltungsakt verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Gewährung der beantragten Beihilfe für das Arzneimittel Pollstimol nicht zu. Streitgegenständlich sind im vorliegenden Verfahren die Aufwendungen für das von dem behandelnden Arzt, K. M. , verordnete Arzneimittel Pollstimol, das der Kläger am 9. Oktober 2015 in der Apotheke erworben hat. Die Erstattungsfähigkeit der anderen Aufwendungen für Pollstimol, die dem Kläger zu einem späteren Zeitpunkt entstanden sind, und für die noch keine bestandskräftige Entscheidung im Verwaltungsverfahren vorliegt, sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Die Erstattungsfähigkeit für das in Rede stehende Medikament ist nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Nr. 2 der Verordnung über die Beihilfen in Geburts-, Krankheits-, Pflege- und Todesfällen vom 5. November 2009 (BVO NRW) ausgeschlossen. Die Vorschrift sieht in der im Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen (Oktober 2015) gültigen Fassung vom 10. Dezember 2014 vor, dass Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige apothekenpflichtige und nicht apothekenpflichtige Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen sind. Ein Ausnahmetatbestand liegt nicht vor. Nach Satz 4 kann das Finanzministerium abweichend von Satz 2 in medizinisch begründeten Einzelfällen sowie allgemein in der Anlage 2 bestimmen, zu welchen Arzneimitteln, die bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen als Therapiestandard gelten oder die sich in der Erprobung befinden, Beihilfen gewährt werden. Entgegen der Auffassung des Klägers sind die Voraussetzungen nach Ziffer 3 der Anlage 2 nicht gegeben. Danach sind beihilfefähig Aufwendungen für zugelassene nicht verschreibungspflichtige apothekenpflichtige Arzneimittel, die begleitend zu einer medikamentösen Haupttherapie mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln eingesetzt werden (Begleitmedikation), wenn das nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel in der Fachinformation des Hauptarzneimittels als Begleitmedikation zwingend vorgeschrieben ist oder wenn es zur Behandlung der beim bestimmungsgemäßen Gebrauch eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels auftretenden schwerwiegenden, schädlichen, unbeabsichtigten Reaktionen eingesetzt wird (unerwünschte Arzneimittelwirkungen). Unstreitig ist keine Fachinformation ersichtlich, aus der sich ergibt, dass Pollstimol als zwingende Begleitmedikation zu Finasterid vorgeschrieben ist. Pollstimol wurde auch nicht zur Behandlung der beim Gebrauch von Finasterid unerwünschten Arzneimittelwirkungen eingesetzt. Für die hier streitgegenständlichen Aufwendungen für Pollstimol am 9. Oktober 2015 fehlt – wie von dem Beklagten vorgetragen – der Nachweis, dass dadurch unerwünschte Nebenwirkungen von Finasterid behandelt wurden, weil Finasterid zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht verordnet war. Das ergibt sich auch aus der Stellungnahme des behandelnden Arztes vom 21. März 2016, in der zum Therapieverlauf dargelegt wird, dass am 9. Oktober 2015 nur mit Pollstimol begonnen wurde; erst am 31. Dezember 2015 wurde zusätzlich 1 mg Finasterid und ab 16. März 2016 2,5 mg Finasterid verordnet. Selbst wenn unterstellt wird, dass dem Kläger bereits im Oktober 2015 Pollstimol verordnet wurde, um es, zusammen mit Finasterid einzusetzen, sieht das Gericht die Voraussetzungen für die Annahme des v. g. Ausnahmetatbestandes nicht als erfüllt an. Sicherlich stellt es die optimale Behandlungsmethode dar, eine Medikation zu verordnen, durch die das Auftreten unerwünschter Nebenwirkungen eines Arzneimittels von vornherein vermieden werden kann. Nach den vom Arzt bestätigten Ausführungen des Klägers ist hier eine solche Behandlungsmethode angewandt worden. Zur Behandlung der Prostatavergrößerung ist Finasterid zusammen mit Pollstimol verordnet worden. Durch diese kombinierte Behandlungsmethode sollte verhindert werden, dass sich das bei einer Behandlung mit Finasterid 5 mg höhere Risiko unerwünschter Reaktionen realisiert wie z. B. insbesondere die Gefahr von Schluck- und Atembeschwerden bei der 5 mg-Dosierung. Die Behandlung mit Pollstimol ist damit Teil der Behandlung der Haupterkrankung. Die Anlage 2 Ziffer 3 regelt jedoch eine Ausnahme nur für den Fall der Behandlung der durch das nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel (beispielsweise Finasterid) ausgelösten Nebenwirkungen. Die zwingend notwendige Kombination von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln und nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln ist in Satz 1 der Vorschrift geregelt. Insofern hat der Verordnungsgeber eine Ausnahme nur dann vorgesehen, wenn das nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel in der Fachinformation des Hauptarzneimittels als Begleitmedikation zwingend vorgeschrieben ist. Die ist – wie bereits erwähnt – unstreitig nicht der Fall. Eine Kostenerstattungspflicht ergibt sich hier auch nicht daraus, dass Pollstimol nach Informationen des Klägers von einigen Krankenkassen erstattet wird. Nach dem Versorgungsstrukturgesetz steht es den Krankenkassen frei, für nicht verschreibungspflichtige und apothekenpflichtige Medikamente im Rahmen ihrer Satzungen die Erstattungsfähigkeit festzulegen. Allein aus diesem Umstand kann der Kläger nicht ableiten, dass der Dienstherr verpflichtet ist, für das nicht verschreibungspflichtige Medikament in jedem Fall aus Gründen der Fürsorgepflicht Beihilfe zu gewähren. Zum einen erstatten auch die gesetzlichen Krankenkassen Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Medikamente nur dann, wenn sie dies ausdrücklich in ihrer Satzung so geregelt haben. Im Übrigen weisen die Sicherungssysteme „gesetzliche Krankenversicherung“ und „private Eigenvorsorge mit ergänzender Beihilfe“ grundlegende Strukturunterschiede auf. Sie unterscheiden sich im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Verankerung, die Finanzierung, die Leistungsvoraussetzungen, das Leistungsspektrum und die Leistungsformen. Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn ist daher nicht schon dann verletzt, wenn die Regelungen im Ergebnis unterschiedlich ausfallen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2008 - 2 C 2.07-juris Rz. 18. Der in der BVO NRW vorgesehene grundsätzliche Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit ist nicht zu beanstanden. Der Dienstherr ist nicht verpflichtet, den Beamten von allen (notwendigen) Kosten im Krankheitsfall freizustellen. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. September 2014 – 1 A 1602/13 m. w. N. – juris Rz. 28 ff. Er muss jedoch dafür Sorge tragen, dass Beamte in dieser Situation nicht mit erheblichen finanziellen Belastungen belastet bleiben, die sie nicht mehr in zumutbarer Weise aus ihrer Alimentation bestreiten können. Dazu hat der Dienstherr normative Vorkehrungen zu treffen, die einen Ausgleich für unzumutbare Härtefälle vorsehen. Der Verordnungsgeber hat in § 15 BVO NRW (in der Fassung vom Dezember 2014) eine Regelung zur Belastungsgrenze vorgesehen. Nach Absatz 3 dieser Regelung werden ab dem Kalenderjahr 2014 auf (fristgerechten) Antrag des Beihilfeberechtigten nachträglich zu Aufwendungen für verordnete nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel Beihilfen gezahlt, soweit diese den Betrag von 200,- Euro und die Belastungsgrenze nach Absatz 4 (= 0,5 % der Bruttojahresbezüge) überschritten haben. Ab dem Kalenderjahr 2015 dürfen die Belastungen für Selbstbehalte nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 und 3 und Absatz 2 c sowie durch die Kostendämpfungspauschale nach § 12a 1,5 % der Bruttojahresdienstbezüge nicht übersteigen. Es kann dahinstehen, ob diese abstrakt–generelle Härtefallregelung den Anforderungen an die Fürsorgepflicht des Dienstherrn genügt. Dies verneinend VG Düsseldorf, Urteil vom 29. November 2016 – 26 K 6158/15 u. a. unter Bezugnahme auf OVG NRW, Urteil vom 12. September 2014, a. a. O. Die grundsätzliche Wirksamkeit des Leistungsausschlusses für nicht verschreibungspflichtige Medikamente wird dadurch nicht berührt. Die Ausschlussregelung betrifft eine Vielzahl von Fällen, die in der ganz überwiegenden Zahl keine Situation auslösen, in der es sich aufdrängt, die Beihilfefähigkeit unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht des Dienstherrn anzuerkennen. In aller Regel handelt es sich bei nicht verschreibungspflichtigen Medikamenten um Arzneimittel, die sich in einem niedrigen Preisspektrum bewegen, so dass der Ausschluss der Beihilfefähigkeit für das jeweils nicht verschreibungspflichtige Medikament im Einzelfall für den Beamten nicht unzumutbar ist. Die Entscheidung über die Anerkennungsfähigkeit des einzelnen Arzneimittels stellt ein Massengeschäft dar, das eine generalisierende Entscheidungsgrundlage rechtfertigt. Situationen, in denen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn eingreifen könnte, werden sich in den allermeisten Fällen erst ergeben, wenn der Beamte im Laufe des Kalenderjahres eine Vielzahl von nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln benötigt und die Aufwendungen dadurch in einen für ihn finanziell unzumutbaren Bereich kommen können. Für diesen Fall hat der Verordnungsgeber ein gesondertes Verwaltungsverfahren vorgesehen, in dem zu prüfen ist, ob die Belastungsgrenze im konkreten Fall überschritten ist. Sofern in diesem Teil der Regelung der Fürsorgegrundsatz vom Verordnungsgeber nicht in jeder Hinsicht hinreichend beachtet worden und die Regelung mithin unwirksam ist, gibt es keinen zwingenden sachlichen Grund, die Regelung zum Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel insgesamt für unwirksam zu halten. Maßgebend dabei ist die Überlegung, dass dem Beamten dadurch kein Nachteil entsteht, weil dann der Erstattungsanspruch zumindest für eine Übergangszeit unmittelbar aus der Fürsorgepflicht abgeleitet werden kann. Die Situation ist dann vergleichbar mit dem Fall des Fehlens einer abstrakt-generellen Härtefallregelung. Vgl. dazu die Überlegungen des BVerwG, Urteil vom 26. März 2015 – 5 C 9.14 – Rz. 34, wobei a. E. die Frage der rechtlichen Konsequenz einer fehlenden Härtefallregelung offengelassen werden konnte. Zwar hat das OVG NRW in seinem Urteil vom 20. Juni 2013 (1 A 334/11) den Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel in der im damaligen Zeitpunkt zugrunde zu legenden Fassung der Bundesbeihilfeverordnung für unwirksam erklärt, weil eine abstrakt-generelle Härtefallregelung fehlte. Der Fall unterscheidet sich jedoch von dem Vorliegenden insofern, als die Härtefallregelung, deren Vorliegen das Bundesverwaltungsgericht zuvor unmissverständlich ausdrücklich angemahnt hatte, vom damaligen Verordnungsgeber bewusst (unter Missachtung der eindeutigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts) nicht getroffen worden war. Dies hatte zur Folge, dass (zumindest) für eine Analogie kein Raum war. Für das nordrhein-westfälische Beihilferecht ist nach eigenen Ausführungen des OVG NRW vor seinem Urteil vom 12. September 2014 nicht eindeutig entschieden worden, dass es zwingend einer normativen Regelung einer Belastungsgrenze bedarf. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. September 2014, a. a. O. Rz. 76. Eine endgültige Beurteilung dazu, ob die nach der v. g. Entscheidung vom Verordnungsgeber vorgenommene Ausgestaltung der abstrakt-generellen Härtefallregelung den Anforderungen an die Fürsorgepflicht entspricht, liegt bisher noch nicht vor. Das Gericht verkennt nicht, dass die vom Verordnungsgeber in § 15 BVO NRW auch für die Zeit ab 2015 getroffene Härtefallregelung nicht die vom OVG NRW verschiedentlich vertretene Auffassung berücksichtigt, wonach die Belastungsgrenze einheitlich (d. h. Kostendämpfungspauschale, Selbstbehalte und nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel) 2 % nicht überschreiten darf; ebenso fehlt die Festlegung einer unter 2 % liegenden Belastungsgrenze für chronisch Kranke, für deren Erforderlichkeit das OVG NRW sich im Rahmen nicht entscheidungstragender Überlegungen in dem o.g. Urteil vom 12. September 2014 (Rz. 81) ausgesprochen hat. Dennoch ist die Rechtslage nicht vergleichbar mit dem im Urteil des OVG NRW vom 20. Juni 2013 zum damaligen Bundesbeihilferecht entschiedenen Fall, in dem der Verordnungsgeber bewusst eine Rechtslage geschaffen hatte, die entgegen der eindeutigen Rechtsprechung dem Grundsatz der Fürsorgepflicht des Dienstherrn keine Geltung verschaffen sollte. Auch unter Berücksichtigung dieser Überlegungen spricht nach Auffassung des Gerichts nichts dagegen, dass der Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit bei unterstellter Unwirksamkeit der abstrakt-generellen Härtefallregelung zumindest übergangsweise wirksam ist und Härtefälle unmittelbar aus der Fürsorgepflicht ausgeglichen werden, bis eine mit höherrangigem Recht in Einklang stehende Härtefallregelung vorliegt. Im konkreten Fall geht es um Aufwendungen für ein nicht verschreibungspflichtiges Medikament in Höhe von 31,81 Euro (= 46,87 Euro bei Beihilfefähigkeit mit einem Beihilfebemessungssatz von 70%). Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Kläger allein dadurch unzumutbar belastet wurde. Soweit er vorträgt, für das Kalenderjahr 2016 regelmäßig noch weitere Aufwendungen für dieses Arzneimittel gehabt zu haben, wird in einem gesonderten, auf seinen Antrag durchzuführenden Verfahren zu prüfen sein, ob die Belastungsgrenze – auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Kläger dauerhaft an einer Erkrankung leidet – überschritten ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.