OVG 1 S 71.15

Leitsatz: 1. Die erkennungsdienstliche Behandlung nach § 81b Alt. 2 StPO soll vorsorgend sächliche Hilfsmittel für die Erforschung und Aufklärung von Straftaten bereitstellen.(Rn.12) 2. Die Ermessensentscheidung über die Notwendigkeit der Anordnung der erkennungsdienstlichen Maßnahmen darf daher nicht reflexartig an die Beschuldigteneigenschaft anknüpfen, wenn das Strafverfahren zu diesem Zeitpunkt bereits nach §§ 170 Abs. 2 StPO oder §§ 153 ff StPO eingestellt worden ist oder der Beschuldigte freigesprochen wurde.(Rn.13) 3. Die Behörde hat ihrer Entscheidung deshalb den von der Anlasstat (verbliebenen) festgestellten Sachverhalt aus dem Strafverfahren zugrunde zu legen und zum einen die daraus verbliebenen Verdachtsmomente auf den konkreten Einzelfall bezogen zu begründen. Zum anderen muss sie hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für die Gefahr dartun, dass der Betroffene zukünftig (wieder) straffällig wird.(Rn.13) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 29. Mai 2015 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 2. Februar 2015 wird wiederhergestellt. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Antragsgegner. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Die Beschwerde hat Erfolg. I. Der Antragsteller wendet sich gegen die Anordnung zur Durchführung einer erkennungsdienstlichen Behandlung auf der Grundlage von § 81b 2. Alt. Strafprozessordnung (StPO). Die mit Bescheid vom 2. Februar 2015 angeordnete Maßnahme (Finger-/Handflächenabdruck, Lichtbilder und Personenbeschreibung) begründete der Antragsgegner unter Angabe von Tatzeit und Tatort damit, dass gegen den Antragsteller ein Ermittlungsverfahren wegen des Tatvorwurfs der Schutzgelderpressung geführt werde. Zudem sei der Antragsteller bereits als Gewaltstraftäter in Erscheinung getreten, indem er schwächere Personen genötigt und bedroht habe. Die sofortige Vollziehung sei anzuordnen, weil sich aus den „konkreten Prognosegründen“ ein überwiegendes Vollzugsinteresse ergäbe. Hiergegen legte der Antragsteller am 12. Februar 2015 Widerspruch ein, über den noch nicht entschieden ist. Zur Begründung des Widerspruchs und des zugleich beim Verwaltungsgericht Berlin gestellten Eilantrags stellte er die „Prognosen“ des Antragsgegners in Abrede. Es seien keine Eintragungen in seinem Bundeszentralregisterauszug enthalten. Der am 4. März 2015 durchgeführten Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht Nauen (33 Ds 448 Js 1364/14 (76/14)) wegen des Vorwurfs der vorsätzlichen Körperverletzung, gefährlicher Körperverletzung und versuchter Nötigung hätten haltlose Vorwürfe aus dem Zerwürfnis einer verunglückten Liebesbeziehung zu Grunde gelegen. Dieses Strafverfahren sei außerdem nach Anregung des Gerichts gemäß § 153a StPO eingestellt worden. Der Tatvorwurf der Schutzgelderpressung sei ebenfalls haltlos, denn er, der Antragsteller, habe lediglich einen offenen Rechnungsbetrag in Höhe von etwa 350,00 Euro aus einer vormaligen Getränkelieferung seines Vaters an den Anzeigeerstatter, einen Restaurantbesitzer, einfordern wollen. Mit dem angegriffenen Beschluss vom 29. Mai 2015 hat das Verwaltungsgericht den Eilantrag abgelehnt. Der angegriffene Bescheid sei offensichtlich rechtmäßig. Der Antragsteller sei zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Anordnung Beschuldigter in einem Ermittlungsverfahren wegen Schutzgelderpressung gemäß § 253 Strafgesetzbuch (StGB) gewesen, eine entsprechende Verurteilung sei für die angefochtene Anordnung nicht erforderlich. Die Behauptung des Antragstellers, es habe sich nur um die Beitreibung einer offenen Forderung gehandelt, widerlege die vom Restaurantbesitzer geschilderten Drohungen und Forderungen nicht und räume den Tatverdacht nicht aus. Die Anordnung sei zudem notwendig, denn die vom Antragsgegner prognostizierte Wiederholungsgefahr weiterer Straftaten treffe zu. Der Antragsteller neige offenbar dazu, private und geschäftliche Konflikte mit Gewalt zu lösen, wie sich auch an dem Strafverfahren vor dem Amtsgericht Nauen zeige. Dass dieses gemäß § 153a StPO eingestellt worden sei, stehe der Berücksichtigung im Rahmen der Prognose nicht entgegen. Hinzu käme, dass Schutzgelderpressungen typischerweise zur organisierten Kriminalität zählten, was für eine Wiederholungsgefahr spräche. Ausweislich der ergänzenden Ausführungen des Antragsgegners im Schriftsatz vom 11. März 2015 werde diese Gefährdungsprognose durch das teils gewaltaffine Facebook-Profil des Antragstellers und seine Nähe zu der als gewalttätig bekannten Rockerszene verschärft, denn er sei als Besucher von Veranstaltungen der „Hells Angels MC“ und der „Bandidos“ polizeilich bekannt. Seine Beschwerde begründet der Antragsteller im Wesentlichen damit, dass das Ermittlungsverfahren wegen Erpressung (233 Js 1096/15) mittlerweile nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden sei (Bescheid vom 16. September 2015). Der angezeigte Sachverhalt sei keine „klassische Schutzgelderpressung“, denn der Anzeigeerstatter sei über Jahre Geld schuldig geblieben und habe sich seiner Zahlungspflicht durch Neueröffnung einer anderen Gaststätte entzogen. Zudem habe der Anzeigeerstatter seine Zahlungsverpflichtungen selbst ausgleichen wollen. Aufgrund dieser „persönlichen und zivilrechtlichen Verwicklungen“ sei jener Vorfall als Ausnahmefall einzustufen. Dass der Antragsteller im Übrigen wegen seiner anscheinenden Nähe zum „Rockermilieu“ wohl unter Beobachtung stehe, rechtfertige die Gefährdungsprognose nicht. Trotz mehrfacher Überprüfung durch das LKA in jüngster Vergangenheit sei er weder durch Alkohol- oder Drogenkonsum noch durch Waffenbesitz aktenkundig geworden. II. Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere genügt sie noch dem Erfordernis eines bestimmten Antrags im Sinne von § 146 Abs. 4 Satz 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), weil sich das auf die Wiederherstellung des Suspensiveffekts gerichtete Rechtsschutzziel des Antragstellers jedenfalls durch Auslegung der Beschwerdegründe eindeutig ermitteln lässt (vgl. hierzu Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 146 Rn. 41 m.w.N.). Die Beschwerde ist auch begründet. Das für die Prüfung des Senats gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO maßgebliche Beschwerdevorbringen rechtfertigt die Änderung des angegriffenen Beschlusses. Das Verwaltungsgericht hätte die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anordnen müssen, denn im Ergebnis überwiegt das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen (§ 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 5 Satz 1 VwGO). Im Einzelnen: 1. Nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung ist die Rechtmäßigkeit der Anordnung der erkennungsdienstlichen Maßnahmen jedenfalls nicht offensichtlich. Soweit der Antragsteller einwendet, es habe sich nicht um eine „klassische Schutzgelderpressung“ gehandelt und sowohl diese (Anlass-) Tat als auch das Strafverfahren vor dem Amtsgericht Nauen (Körperverletzung, Nötigung) seien zwischenzeitlich eingestellt worden, ist offen, ob die Anordnung rechtmäßig ist. a) Nach § 81b 2. Alt. StPO dürfen Lichtbilder und Fingerabdrücke des Beschuldigten auch gegen seinen Willen aufgenommen und Messungen und ähnliche Maßnahmen an ihm vorgenommen werden, soweit es für die Zwecke des Erkennungsdienstes notwendig ist. Dass die bei Erlass der erkennungsdienstlichen Anordnung noch gegebene Beschuldigteneigenschaft in dem Ermittlungsverfahren wegen Erpressung (Anlasstat) und in dem Strafverfahren wegen Körperverletzung und Nötigung zwischenzeitlich entfallen ist, steht dem nicht entgegen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats wird die Rechtmäßigkeit der Anordnung nicht dadurch berührt, dass der Betroffene nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens und vor dem Vollzug des Verwaltungsaktes die Beschuldigteneigenschaft verliert (so schon BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1982 - 1 C 29.79 - juris Rn. 26, 28; Senatsbeschluss vom 20. Juli 2010 - OVG 1 S 128.10 - Abdruck S. 3 f. m.w.Nachw.; vom 24. Oktober 2011 - OVG 1 S 50.10 – Abdruck S.3; vom 12. Oktober 2012 – OVG 1 M 134.12 – Abdruck Seite 4). b) Weitere Voraussetzung ist, dass die erkennungsdienstliche Maßnahme notwendig ist (§ 81b 2. Alt. StPO). Hierfür kommt es auf den Zeitpunkt des Vollzugs der erkennungsdienstlichen Behandlung bzw. der gerichtlichen Entscheidung an (BVerwG, Beschluss vom 14. Juli 2014 - 6 B 2.14 - juris Rn. 5; OVG Greifswald, Urteil vom 25. November 2015 - 3 L 146/13 -, juris Rn. 52; VGH Mannheim Beschluss vom 5. April 2016 - 1 S 175/16 – juris Rn. 10). Die erkennungsdienstliche Behandlung nach § 81 b 2. Alt. StPO soll vorsorgend sächli-che Hilfsmittel für die Erforschung und Aufklärung von Straftaten bereitstellen. Dementsprechend bemisst sich die Notwendigkeit einer erkennungsdienstlichen Behandlung danach, ob der Sachverhalt, der anlässlich des gegen den Betroffenen gerichteten Strafverfahrens festgestellt wurde, nach kriminalistischer Erfahrung angesichts aller Umstände des Einzelfalles - insbesondere angesichts der Art, Schwere und Begehungsweise der den Betroffenen im strafrechtlichen Anlassverfahren zur Last gelegten Straftaten, seiner Persönlichkeit sowie unter Berücksichtigung des Zeitraums, während dessen er strafrechtlich nicht (mehr) in Erscheinung getreten ist - Anhaltspunkte für die Annahme bietet, dass der Betroffene künftig oder anderwärts gegenwärtig mit guten Gründen als Verdächtiger in den Kreis potentieller Beteiligter an einer noch aufzuklärenden strafbaren Handlung einbezogen werden könnte und dass die erkennungsdienstlichen Unterlagen die dann zu führenden Ermittlungen – den Betroffenen letztlich überführend und oder entlastend – fördern könnten (grundlegend BVerwG, Urteile vom 19. Oktober 1982 - 1 C 29.79 - juris Rn. 33 und vom 6. Februar 2005 – 6 C 2.05 juris Rn. 22; VGH Mannheim Beschluss vom 5. April 2016 - 1 S 175/16 – juris Rn. 7 zu § 36 Abs. 1 Nr. 2 PolG BaWü; ; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. Mai 2015 - 1 S 41.15 -Seite 7; vom 29. Oktober 2014 - OVG 1 M 147.12 - Seite 3 f.; vom 24. Oktober 2011 - OVG 1 S 50.10 - Seite 2 f.; OVG Greifswald, Urteil vom 25. November 2015 - 3 L 146/13 -, juris Rn. 58 zu § 81b StPO). Die Ermessensentscheidung über die Notwendigkeit der Anordnung der erkennungsdienstlichen Maßnahmen darf dabei nicht reflexartig an die Beschuldigteneigenschaft anknüpfen, wenn das Strafverfahren zu diesem Zeitpunkt bereits nach §§ 170 Abs. 2 StPO oder §§ 153 ff StPO eingestellt worden ist oder der Beschuldigte freigesprochen wurde. Aufgrund des nicht unerheblichen Eingriffs in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) ist vielmehr erforderlich, dass bei der Ermessensausübung der konkrete Ausgang des Strafverfahrens berücksichtigt wird. Die Behörde muss ihre Erwägungen darauf abstellen, ob die Maßnahmen trotz der Einstellung oder des Freispruchs (weiterhin) anzuordnen sind, weil ein Restverdacht geblieben ist (OVG Greifswald, Urteil vom 25. November 2015 – 3 L 146/13 – juris Leitsatz 3, Rn. 53) und eine Wiederholungsgefahr besteht. Der Betroffene darf nicht allein deshalb als potenzieller Rechtsbrecher behandelt werden, weil er sich irgendwie verdächtig gemacht hat oder angezeigt worden ist, denn die Schwelle zur Beschuldigteneigenschaft ist relativ niedrig; ein Ermittlungsverfahren kann bereits durch bloße Strafanzeige oder sonstigen Verdacht beginnen (OVG Greifswald, Urteil vom 25. November 2015 – 3 L 146/13 – juris, Rn. 50, 53). Die Behörde hat ihrer Entscheidung deshalb den von der Anlasstat (verbliebenen) festgestellten Sachverhalt aus dem Strafverfahren zugrunde zu legen und zum einen die daraus verbliebenen Verdachtsmomente auf den konkreten Einzelfall bezogen zu begründen. Zum anderen muss sie hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für die Gefahr dartun, dass der Betroffene zukünftig (wieder) straffällig wird. Die Begründung des Restverdachts und der Wiederholungsgefahr darf weder schematisch noch formelhaft oder unspezifisch sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. Juni 2006 - 1 BvR 2293/03 - juris Rn. 12 und Beschluss vom 15. März 2001 - 2 BvR 1841/00 u.a. – juris; OVG Greifswald, Urteil vom 25. November 2015 - 3 L 146/13 - juris Leitsatz 4, Rn. 53). c) Nach diesem Maßstab, sind ein fortbestehender Restverdacht und eine Wiederholungsgefahr derzeit nicht hinreichend begründet. Im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung befand sich die Anlasstat (Vorwurf der Erpressung) noch im laufenden Ermittlungsverfahren, so dass das Verwaltungsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass die Einlassung des Antragstellers, es habe sich lediglich um die Erinnerung an eine offene (nicht bestrittene) Forderung gehandelt, welche der ihm persönlich bekannte Anzeigeerstatter mittlerweile auch beglichen habe, die in der Anzeige geschilderten Drohungen und Forderungen nicht widerlegen und den Tatverdacht nicht ausräumen konnten. Nachdem dieses Verfahren jedoch zwischenzeitlich eingestellt worden ist, weil die Ermittlungen nicht genügend Anlass zur Anklageerhebung geboten haben, § 170 Abs. 2 StPO, bedurfte es – wie dargelegt – unter Einbeziehung des konkreten Strafverfahrensausgangs einer vertieften Darlegung der gleichwohl verbliebenen Verdachtsmomente. Daran fehlt es hier. Der Antragsgegner hat in seinem Schriftsatz vom 6. Oktober 2015 nur formelhaft ausgeführt, die Aussage des Geschädigten belege weiterhin eine harte Bedrohung durch den Antragsteller, ohne dafür die staatsanwaltschaftliche Ermittlungsakte beizuziehen und die konkreten Ermittlungsergebnisse sowie die Gründe der Einstellungsverfügung auszuwerten. Ebenso wenig hat er die Akte des (nur) zur Begründung der Wiederholungsgefahr herangezogenen Strafverfahrens vor dem Amtsgericht Nauen beigezogen und ausgewertet, welche konkreten Verdachtsmomente nach der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht Nauen bestehen geblieben sind. Nach der im Verwaltungsvorgang befindlichen schriftlichen Einlassung vom 7. April 2014 (Blatt 11 des Verwaltungsvorgangs) hat der Antragsteller die Gewaltanwendung immerhin bestritten und behauptet, die Geschädigte habe ihn seinerseits auf den Oberkörper geschlagen. Der unspezifische Hinweis des Antragsgegners im Schriftsatz vom 6. Oktober 2015, die Einstellung nach § 153a StPO ändere nichts daran, dass der Antragsteller offenkundig dazu neige, private und andere Konflikte mit Gewalt zu lösen, genügt insofern nicht. Die vom Antragsteller nicht in Abrede gestellten, indes nur unterstützend heranziehbaren Verweise auf seine von ihm nicht bestrittene Nähe zur als gewalttätig bekannten Rockerszene und auf sein Facebook-Profil können dieses Ermessens- und Begründungsdefizit nicht kompensieren. Der Antragsgegner ist allerdings nicht gehindert, seine Erwägungen zur Begründung der Notwendigkeit der erkennungsdienstlichen Anordnung unter Einbeziehung der konkreten Einstellungsgründe und Ermittlungsergebnisse im Widerspruchsverfahren zu vervollständigen. Hierbei muss er auch die weiteren Gesamtumstände ergänzend heranziehen und z.B. prüfen, inwieweit ein offenbar ebenfalls von der Staatsanwaltschaft Potsdam eingeleitetes Ermittlungsverfahren wegen Bedrohung (448 Js 1465/14) beachtlich sein könnte (vgl. Einlassungsschriftsatz der Strafverfahrensbevollmächtigten vom 7. April 2014, Blatt 11 des Verwaltungsvorgangs) und wie die Tatsache zu bewerten ist, dass der Antragsteller nach der Anlasstat nicht weiter strafrechtlich in Erscheinung getreten oder aktenkundig geworden ist. 2. Die im vorliegenden Eilverfahren vorzunehmende Interessenabwägung fällt hier angesichts der Offenheit des Widerspruchsverfahrens zugunsten des Antragstellers aus. Dabei war zu berücksichtigen, dass das verwaltungsgerichtliche Eilverfahren im Bereich der Anordnung erkennungsdienstlicher Behandlungen regelmäßig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Diesem Umstand muss daher schon im Eilverfahren Rechnung getragen werden, indem nach eingehender Rechtmäßigkeitsprüfung der Maßnahme eine besonders sorgsame Interessenabwägung zu erfolgen hat (vgl. zum insofern vergleichbaren Versammlungsrecht BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 23. März 2004 – 1 BvR 745/01 – juris Rn. 13). Die Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen stellt einen empfindlichen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar. Angesichts der gegenwärtigen Ungewissheit, ob hinreichende Verdachtsmomente fortbestehen, müssen die allgemein präventiv-polizeilichen Zwecke hinter der Tragweite und Bedeutung des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. Juni 2006 – 1 BvR 2293/03 – juris Rn. 9 f.) zumindest einstweilen zurücktreten. Im Übrigen wiegt das Präventionsinteresse hier auch nicht schwer, weil der Antragsgegner die Zeitspanne bis zum Erlass des Widerspruchbescheides selbst gestalten kann und ggf. auf Grundlage umfassend ausgewerteter Erkenntnisse erneut eine sofortige Vollziehung anordnen kann. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).