OVG 10 S 29.15

Leitsatz: Ist die Grundverfügung unanfechtbar geworden, so können Einwendungen gegen diese bei gegen Vollstreckungsmaßnahmen gerichteten Rechtsmitteln grundsätzlich nicht mehr berücksichtigt werden.(Rn.4) Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 2. September 2015 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsteller. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 4.375,00 EUR festgesetzt. Der Antragsteller wendet sich gegen die Festsetzung eines Zwangsgeldes und die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes, mit dem die in einer Auflage zu einer Baugenehmigung für die Errichtung eines Einfamilienwohnhauses enthaltene Verpflichtung zum Abbruch eines vorhandenen „Bungalows“ auf dem hinteren Bereich seines Grundstücks in der Nähe eines Sees vollstreckt werden soll. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die vorgenannte Vollstreckungsmaßnahme anzuordnen (vgl. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO, § 16 VwVG Bbg), abgelehnt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Die nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO vom Oberverwaltungsgericht allein zu prüfenden dargelegten Beschwerdegründe rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern. 1. Der Antragsteller rügt mit seiner Beschwerde zunächst, dass die Auflage als Nebenbestimmung in Ziffer 8 der Baugenehmigung vom 3. Mai 2010 ein „unzulässiges Verwaltungshandeln“ sei, insbesondere weil die in der Baugenehmigung enthaltene Rechtsbehelfsbelehrung unvollständig sei, denn ein Hinweis auf die Möglichkeit der isolierten Anfechtung der Nebenbestimmung sei in ihr nicht enthalten. Hiermit zeigt er keinen Fehler der angefochtenen Entscheidung auf, der deren Änderung rechtfertigen würde. Denn die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Nebenbestimmung zu der Baugenehmigung ein vollstreckbarer Grundverwaltungsakt in Form einer Auflage (§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bbg) sei, der i.S.v. § 3 Nr. 1 VwVG Bbg unanfechtbar geworden sei, da der Antragsteller weder gegen die Baugenehmigung noch isoliert gegen die Auflage einen Rechtsbehelf eingelegt habe, ist nicht zu beanstanden. Selbst wenn die Rechtsbehelfsbelehrung unrichtig erteilt worden sein sollte, weil die Nebenbestimmung selbstständig anfechtbar und isoliert aufhebbar wäre (vgl. dazu u.a. BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 2012 – BVerwG 4 C 5.11 -, BVerwGE 144, 341, juris Rn. 5), ist die Auflage hier unanfechtbar geworden. Wäre die Belehrung nämlich unrichtig erteilt, so ist nach § 58 Abs. 2 VwGO die Einlegung des Rechtsbehelfs nur innerhalb eines Jahres seit der am 12. Mai 2010 erfolgten Eröffnung der Baugenehmigung mit Nebenbestimmung zulässig. Einen Rechtsbehelf gegen die Auflage oder die Baugenehmigung hat der Antragsteller aber innerhalb der Frist unstreitig nicht eingelegt. 2. a. Ohne Erfolg macht der Antragsteller mit seinem gegen die Vollstreckungsmaßnahmen gerichteten Rechtsmittel geltend, vor Erlass der „Beseitigungsverfügung“ sei keine Anhörung nach § 28 Abs. 1 VwVfG erfolgt, der streitige Bungalow sei zudem bauplanungsrechtlich nach § 34 BauGB im Hinblick auf Hauptnutzungen und Fremdwerbeanlagen in der Umgebung zulässig und das Verwaltungsgericht habe diesbezüglich den Sachverhalt nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht ausreichend erforscht. Bei diesen Darlegungen berücksichtigt der Antragsteller bereits nicht, dass hier als Grundverwaltungsakt keine Beseitigungsanordnung i.S.v. § 74 Abs. 1 BbgBO vollstreckt werden soll, sondern eine Auflage zu einer Baugenehmigung, in dessen Zuge ein Bestandsgebäude bis zur Fertigstellung des neuen Einfamilienwohnhauses abgebrochen werden soll. Hinzu kommt, dass es sich bei den Einwendungen des Antragstellers der Sache nach um solche gegen die Rechtmäßigkeit der Auflage handelt. Mit dem hiesigen gegen Vollstreckungsmaßnahmen gerichteten Rechtsmittel kann aber nur deren Rechtswidrigkeit, nicht aber die Rechtswidrigkeit der Grundverfügung gerügt werden. Ist die Grundverfügung - wie hier - unanfechtbar geworden (vgl. § 3 Nr. 1 VwVG Bbg), so können Einwendungen gegen diese grundsätzlich nicht mehr berücksichtigt werden (OVG Bln-Bbg, Beschlüsse vom 1. Dezember 2015 - OVG 10 S 21.15 -, EA S. 5 u. vom 12. Mai 2015 - OVG 10 S 7.15 -. EA S. 3; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. 2011, S. 522). Hinzu kommt, dass der Antragsteller soweit er geltend macht, die Auflage zur Baugenehmigung widerspreche einem - nicht näher abgeleiteten - „Transparenz- und Schutzgebot“ des Bürgers, für den unvorstellbar sei, dass in einer solchen Nebenbestimmung „Rechtswirkungen“ für die Beseitigung eines intakten Bungalows enthalten sein könnten, nicht berücksichtigt, dass ausweislich des zur Baugenehmigung gehörenden Lageplans vom 11. März 2010 der Antragsteller selbst im Baugenehmigungsverfahren angegeben hat, dass der Bungalow im Zuge des Bauvorhabens zur Errichtung des Einfamilienwohngebäudes auf dem Grundstück abgebrochen werde, die Auflage also nur eine Regelung enthält, die im Bauantrag des Antragstellers als Maßnahme im Zuge des Neubauvorhabens selbst vorgesehen war. b. Eine Ausnahme von dem vorgenannten Grundsatz, dass Einwendungen gegen die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung bei gegen Vollstreckungsmaßnahmen gerichteten Rechtsmitteln nicht mehr berücksichtigt werden können, besteht allerdings dann, wenn der zu vollstreckende Grundverwaltungsakt i.S.v. § 44 VwVfG nichtig und damit unwirksam wäre (§ 43 Abs. 3 VwVfG, vgl. u.a. Sächs. OVG, Beschluss vom 1. September 2009 - 1 B 228.09 -, juris Rn. 7). Der Antragsteller hat aber mit seinem Beschwerdevorbringen nicht den Substantiierungsanforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechend dargelegt und glaubhaft gemacht, dass die Auflage zum Abbruch des „Bungalows“ nichtig wäre. aa. Soweit der Antragsteller geltend macht, die Beseitigungsanordnung - gemeint ist wohl die Auflage zum Abbruch des „Bungalows“ - sei nach § 44 Abs. 1 VwVfG nichtig, weil der Bungalow aufgrund der Zustimmung der Gemeinde zur Errichtung eines Wochenendhauses aus dem Jahre 1973 Bestandsschutz genieße, legt er nicht substantiiert dar, das die Nebenbestimmung offensichtlich an einem schwerwiegenden Fehler leidet. Nach § 44 Abs. 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die aus Rechtsmängeln abgeleitete Folge der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts stets als eine besondere Ausnahme von dem Grundsatz angesehen worden, dass ein Akt der staatlichen Gewalt die Vermutung seiner Gültigkeit in sich trage (u.a. BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1997 - BVerwG 8 C 1.96 -, NVwZ 1998, 1061, juris Rn. 28). Besonders schwerwiegend im Sinne des § 44 Abs. 1 VwVfG ist daher nur ein Fehler, der den davon betroffenen Verwaltungsakt als schlechterdings unerträglich erscheinen, d.h. mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten wesentlichen Wertvorstellungen unvereinbar sein lässt. Dagegen ist die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes nicht schon deswegen anzunehmen, weil er einer gesetzlichen Grundlage entbehrt oder die in Frage kommenden Rechtsvorschriften unrichtig angewendet worden sind. Der schwerwiegende Fehler muss darüber hinaus für einen verständigen Bürger offensichtlich sein. Bezugspunkt der Offensichtlichkeit nach § 44 Abs. 1 VwVfG ist das Vorliegen eines besonders schwerwiegenden Fehlers (vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. April 2011 - BVerwG 6 B 41.10 -, Buchholz 316 § 44 VwVfG Nr. 102, juris Rn. 4). Die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes ist daher nur dann anzunehmen, wenn die an eine ordnungsmäßige Verwaltung zu stellenden Anforderungen in so erheblichem Maße verletzt werden, dass von niemandem erwartet werden kann, den Verwaltungsakt als verbindlich anzuerkennen (BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2000 - BVerwG 11 B 26.00 -, NVwZ 2000, 1039 juris Rn. 8; OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 26. November 2014 - OVG 10 N 27.12 -, BauR 2015, 551, juris Rn. 15). Dass die Auflage zum Abbruch des Bungalows an einem solchen besonders schwerwiegenden und offensichtlichen Fehler leiden würde, hat der Antragsteller nicht hinreichend dargetan. Vor dem Hintergrund, dass er - wohl zum Zwecke der Herstellung der Baugenehmigungsfähigkeit des Einfamilienhauses in der Nähe der Straße - in seinem Bauantrag vom Februar 2010 den Abbruch des im hinteren Teil des Grundstücks gelegenen Bungalows selbst geplant hat, um das Neubauvorhaben im Hinblick auf die überbaubare Grundstücksfläche des Grundstücks in der Nähe des Sees leichter genehmigungsfähig zu machen, erscheint die Auflage zum Abbruch des Bungalows bis zur Fertigstellung des Vorhabens im vorderen Teil jedenfalls nicht schlechthin unerträglich. Zudem hat der darlegungspflichtige Antragsteller nicht substantiiert dargetan, dass der Bungalow derzeit im rechtlichen Sinne noch Bestandsschutz genießt. Unter Bestandsschutz wird verstanden, dass ein tatsächlicher oder rechtlicher Status quo (Bestand) unverändert bleiben darf. Hier wurde allerdings der Status quo vom Antragsteller selbst rechtlich erheblich verändert, indem die Grundstücksfläche seines Grundstücks in der Nähe des Sees mit einem Einfamilienhaus mit einer Grundfläche von rund 70 m² neu bebaut wurde und dabei der Bestand des vorhandenen kleineren Wochenendhauses bzw. Bungalows vom Antragsteller im Bauantrag selber zur Disposition gestellt wurde. bb. Der Antragsteller beruft sich auch ohne Erfolg auf den absoluten Nichtigkeitsgrund des § 44 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG und macht geltend, dass der Beseitigung des Bungalows artenschutzrechtliche Verbotstatbestände insbesondere des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG entgegenstünden. Ein Verwaltungsakt ist nach § 44 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG nichtig, wenn er die Begehung einer rechtswidrigen Tat verlangt, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht. Dieser Nichtigkeitsgrund behandelt nur Verwaltungsakte mit dem Gebot, eine rechtswidrige Handlung zu begehen (Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, 2010, § 44 Rn. 55). Nach § 44 Abs. 1 BNatSchG ist es u.a. verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören (Nr. 1), wild lebende Tiere der streng geschützten Arten und der europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten erheblich zu stören (Nr. 2), Fortpflanzungs- oder Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören (Nr. 3). Zuwiderhandlungen gegen das Verbot können nach § 69 BNatSchG ordnungswidrig seien oder nach § 71 BNatSchG als Straftaten verfolgt werden. Das Verwaltungsgericht ist unter Zugrundelegung der vorgenannten Regelungen zu der Bewertung und Würdigung gelangt, dass keine tragfähigen Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass eine ordnungswidrige oder strafbare Verletzung der vorgenannten artenschutzrechtlichen Vorschriften im Falle der Umsetzung der Auflage zum Abbruch des Bungalows eintrete (vgl. dazu näher EA S. 4 und den in Bezug genommenen Beschluss vom 6. November 2014 - VG 3 L 159.14 -, EA S. 5). Der Antragsteller hat mit seinem Vorbringen und seiner eidesstattlichen Versicherung vom 12. November 2015 nicht in Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts entsprechend den Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO substantiiert dargelegt, dass von ihm mit dem Abbruch des Bungalows entsprechend der Auflage des Antragsgegners eine verbotene Handlung i.S.v. § 44 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG verlangt würde. Mit seiner eidesstattlichen Versicherung, dass im Dachkasten und an der Hauswand des abzubrechenden Bungalows „regelmäßig“ Fledermäuse sowie Brutvögel, z.B. der Haussperling, siedelten und diese dort „regelmäßig“ ihr Quartier und ihren Brutplatz einrichteten, hat der Antragsteller nicht substantiiert dargelegt, dass hier die Voraussetzungen des § 44 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 BNatSchG vorliegen. Dem Vorbringen des Antragsgegners, dass während der derzeitigen Winterzeit die besonders geschützten Vogelarten der Fledermaus und des Haussperlings dort nicht aufhältig seien, ist der Antragsteller, der selbst nur einen „regelmäßigen Aufenthalt“ behauptet, nicht substantiiert entgegengetreten, weshalb nicht ersichtlich ist, dass durch den Abbruch des Bungalows besonders geschützte wild lebende Vogelarten selbst i.S.v. § 44 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BNatSchG beschädigt oder zerstört würden. Auch die Bewertung und Würdigung des Verwaltungsgerichts, wonach keine tragfähigen Anhaltspunkte dafür bestünden, dass durch den Abbruch des Bungalows Fortpflanzungs- und Ruhestätten der zuvor genannten besonders geschützten Vögel i.S.v. § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG beschädigt oder zerstört würden, ist der Antragsteller nicht substantiiert entgegen getreten. Zwar liegt eine Fortpflanzungs- oder Ruhestätte auch dann vor, wenn sie kurzzeitig oder vorübergehend nicht mit Vögeln besetzt ist, etwa weil die Bewohner auf Nahrungssuche sind oder Zugvögel winterlich abwesend sind, aber erwartungsgemäß die Lebensstätte wieder aufgesucht wird (vgl. Konrad/Mühlbauer/Müller-Walter/Stöckel, Naturschutzrecht, 3. Aufl., § 44 Rn. 19; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2006 - BVerwG 9 A 28.05 -, BVerwGE 126, 166, juris Rn. 33). Der Antragsteller hat aber nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass entgegen der Würdigung und Bewertung des Verwaltungsgerichts derzeit konkret Fortpflanzungs- und Ruhestätten von besonders geschützten Vogelarten, also der Fortpflanzung oder Ruhe der Vögel dienende Gegenstände, insbesondere Nester, an dem abzubrechenden Bungalow tatsächlich vorhanden sind. Der Antragsteller spricht in seiner eidesstattlichen Versicherung lediglich davon, dass im oder unter dem Dachkasten des Bungalows „regelmäßig“ Quartiere oder Brutplätze eingerichtet würden, nicht aber, dass derzeit im Winter derartige Nester vorhanden sind. Solche Nester oder andere Fortpflanzungs- oder Ruhestätten besonders geschützter Vogelarten werden im Beschwerdeverfahren auch nicht durch ein Foto glaubhaft gemacht. Die vom Antragsteller im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Fotos lassen Fortpflanzungs- und Ruhestätten besonders geschützter Vögel jedenfalls nicht erkennen. Das Verwaltungsgericht ist auch hinsichtlich der behaupteten Fledermausvorkommen und deren Ruhestätten in dem Beschluss vom 6. November 2014, auf den Bezug genommen worden ist, zu der Würdigung gelangt, dass die Annahme eines Vorkommens von Fledermäusen an dem zu beseitigenden Bungalow aus den Darlegungen des Antragstellers nicht abgeleitet werden könne. Auch hinsichtlich der Lebensstätten des Haussperlings ist es im angegriffenen Beschluss zu der Bewertung gekommen, dass es an einer überzeugenden Glaubhaftmachung der Angaben fehlt. Angesichts des klaren und bestimmten Vorbringens des Antragsgegners, dass dem Abbruch des Wochenendhauses aufgrund der jetzigen Jahreszeit keine naturschutzrechtlichen Verbotstatbestände entgegenstünden, hätte der Antragsteller zur Substantiierung seiner gegenteiligen Bewertung eine konkrete Bestandsaufnahme möglicher Fortpflanzungs- und Ruhestätten insbesondere von Nestern an dem Bungalow oder jedenfalls Fotos von solchen Stätten vorlegen müssen, was unterblieben ist. 3. Ohne Erfolg wendet sich der Antragsteller schließlich gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass eine Unverhältnismäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzung und der Zwangsgeldandrohung nicht unter dem Gesichtspunkt ersichtlich sei, dass dem Antragsteller die Erfüllung der Verpflichtung aus der Auflage zur Beseitigung des Bungalows wirtschaftlich unmöglich wäre. Zwar könnte die Vollstreckung einzustellen sein, wenn dem Pflichtigen die Erfüllung der Verpflichtung nachträglich objektiv unmöglich geworden ist. Vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller aber selbst Eigentümer des mit einem Einfamilienhaus bebauten Grundstücks ist, und er und seine Ehefrau nach eigenen Angaben über ein Barvermögen von 1... Euro verfügen, hat er mit der Beschwerdebegründung nicht substantiiert dargelegt und glaubhaft gemacht, dass es ihm tatsächlich aus wirtschaftlichen Gründen unmöglich wäre, der Auflage nachzukommen. Soweit er behauptet, dass die Beseitigung des Bungalows einen Aufwand von 6... Euro verursache, ist dies nicht glaubhaft. Soweit er dazu ein Angebot eines Erdbau- und Abrissunternehmens vom 30. August 2014 vorlegt, vermag dieses den tatsächlichen Abbruchaufwand nicht substantiiert darzulegen. Dies folgt schon daraus, dass im Angebot in erheblichem Umfang auch die Fällung von vier Bäumen sowie die Wiederanpflanzung einer Tanne und von Sträuchern enthalten ist, die von der Auflage nicht gefordert werden. Im Übrigen hat der Antragsteller nicht dargelegt, dass es ihm unmöglich wäre, unter Nutzung seines Grundeigentums als Sicherheit ein Darlehen aufzunehmen, um so die Kosten zur Erfüllung der Auflage aufzubringen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Ziffern 1.5. und 1.7.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 18. Juli 2013 (http://www.bverwg.de/informationen/streitwertkatalog.php), wobei der Senat der erstinstanzlichen Wertfestsetzung folgt (vgl. auch OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 8. Januar 2016 - OVG 10 S 22.15 -). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).