OVG 10 B 10.15

Leitsatz: Zu den Anforderungen an eine wirksame Fristenüberwachung und Postausgangskontrolle(Rn.15) Die Berufung ist zulässig. Der Senat kann gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 109 VwGO über die Zulässigkeit der Berufung durch Zwischenurteil vorab entscheiden. Die Vorschrift des § 109 VwGO erwähnt zwar ausdrücklich Zwischenurteile nur als Entscheidung über die Zulässigkeit der Klage, sie gilt aber auch für Entscheidungen über die Zulässigkeit der Berufung oder Revision (BVerwG, Urteil vom 4. Februar 1982 - BVerwG 4 C 58.81 -, BVerwGE 65, 27, juris Rn. 6). Das Zwischenurteil hat den Zweck, die entscheidungsreife Zulässigkeitsfrage zu klären, bevor sich das Gericht und die Verfahrensbeteiligten mit dem - möglicherweise schwierigen und umfangreichen - Prozessstoff abschließend in der Sache selbst befassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Februar 1982, a.a.O.; OVG Bln-Bbg, Urteil vom 24. November 2011 - OVG 10 B 14.11 -, juris Rn. 14). Das Bedürfnis für eine derartige Vorabentscheidung besteht in Bezug auf die Zulässigkeit von Berufung oder Revision nicht weniger, als wenn die Zulässigkeit der Klage in Frage steht. Der Senat hält es vorliegend aus prozessökonomischen Gründen für gerechtfertigt, vorab über die Zulässigkeit der Berufung und dabei insbesondere über den Wiedereinsetzungsantrag der Beigeladenen zu entscheiden, um vor einer inhaltlichen Befassung mit dem nicht unerheblichen Streitstoff zur eigenen Entlastung wie im Interesse der Beteiligten eine gesicherte prozessuale Grundlage für den Fortgang des Verfahrens zu schaffen (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 2015 - BVerwG 4 B 42.14 -, juris Rn. 5). Die allein auf die Frage der Zulässigkeit der Berufung beschränkte Entscheidung kann gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1, § 101 Abs. 2 VwGO im schriftlichen Verfahren ohne mündliche Verhandlung ergehen, weil sich die Beteiligten damit einverstanden erklärt haben (vgl. auch dazu BVerwG, Urteil vom 4. Februar 1982 - BVerwG 4 C 58.81 -, BVerwGE 65, 27, juris Rn. 7). Die Berufung ist zulässig. Die nach § 124 Abs. 1 VwGO erforderliche Zulassung der Berufung ist durch den Beschluss des Senats vom 14. Dezember 2015 erfolgt. Die Berufung ist auch von der Beigeladenen unter Stellung eines bestimmten Antrages im Einzelnen näher begründet worden, so dass die Anforderungen des § 124a Abs. 6 Satz 3 i.V.m. Abs. 3 Satz 4 VwGO erfüllt sind. Unschädlich ist, dass die Beigeladene dabei die Monatsfrist des § 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO versäumt hat. Da der Beschluss des Senats über die Zulassung der Berufung den Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen am 17. Dezember 2015 zugestellt worden ist, hätte sie die Berufungsbegründung innerhalb eines Monats und damit spätestens am Montag, dem 18. Januar 2016, beim Oberverwaltungsgericht einreichen müssen (§ 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 57 Abs. 1, Abs. 2 VwGO, § 222 Abs. 1, Abs. 2 ZPO, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB). Diese Frist hat sie versäumt, weil ihr Berufungsbegründungsschriftsatz erst am 19. Januar 2016 beim Oberverwaltungsgericht eingegangen ist. Ihr ist jedoch auf ihren Antrag gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist nach § 60 VwGO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil sie an dem Fristversäumnis kein Verschulden trifft. Nach dem von dem Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen glaubhaft gemachten Sachverhalt, an dem zu zweifeln der Senat keinen Anlass hat, beruht die Versäumung der Frist darauf, dass seine Sekretärin es versäumt hat, den absendefertig gemachten Umschlag mit der Berufungsbegründung in den Ausgangskorb für die Sendungen zu legen, die für den Justizboten bestimmt sind. Die verspätete Einreichung der Berufungsbegründung geht damit auf einen Fehler des Büropersonals zurück, der der Beigeladenen nur dann nach § 173 VwGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO zugerechnet werden könnte, wenn er zugleich ein Verschulden des Bevollmächtigten der Beigeladenen selbst darstellte. Dies ist hier nicht der Fall. Dass sich der Prozessbevollmächtigte der Beigeladenen dafür entschieden hat, die am Tag des Fristablaufs fertiggestellte Berufungsbegründung per Justizboten und nicht direkt per Telefax zu übersenden oder in den Nachtbriefkasten des nahe gelegenen Gerichts einzuwerfen, ist nicht zu beanstanden, weil Beteiligte nicht gehalten sind, Schriftsätze vorab per Telefax zu übermitteln (OVG Bln-Bbg, Urteil vom 23. September 2014 - OVG 10 B 5.12 -, juris Rn. 21; BGH, Beschluss vom 12. September 2013 - V ZB 187/12 -, juris Rn. 9), und der Prozessbevollmächtigte darauf vertrauen durfte, dass der Kurierdienst des Justizboten die Sendung entsprechend des gewährleisteten und als zuverlässig bekannten Service noch am selben Tag an das als Empfänger ausgewiesene Oberverwaltungsgericht ausliefern würde (vgl. zur Inanspruchnahmen eines als zuverlässig bekannten Kurierdienstes BVerfG, Beschluss vom 4. April 2000 - 1 BvR 199/00 -, NJW 2000, 2657, juris Rn. 10 f.). Der Bevollmächtigte durfte es auch seiner Sekretärin überlassen, den unterschriebenen Schriftsatz nebst den erforderlichen Abschriften postfertig zu machen und zur Absendung zu bringen, weil es sich insoweit um einfache Verrichtungen handelte, die keiner juristischen Schulung bedurften. Fehler, die einer beauftragten Hilfsperson dabei unterlaufen, hat der Bevollmächtigte nur dann zu vertreten, wenn er die Person nicht mit der erforderlichen Sorgfalt ausgewählt, angeleitet und überwacht oder wenn er es versäumt hat, durch eine zweckmäßige Büroorganisation und damit verbundene allgemeine Anweisungen ausreichende Vorkehrungen zur Vermeidung von Fristversäumnissen zu treffen und Fehlerquellen so weit wie möglich auszuschließen (vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 1 BvR 1009/01 -, NJW-RR 2002, 1004, juris LS 3 und Rn. 19; BVerwG, Beschluss vom 23. Mai 2006 - BVerwG 7 B 36.06 -, Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 258, juris Rn. 5 m.w.N. und Beschluss vom 25. März 2015 - BVerwG 9 B 65.14 -, NJW 2015, 1976, juris Rn. 4; BSG, Beschluss vom 29. Dezember 2015 - B 13 R 392/15 B - juris Rn. 6). Ein Rechtsanwalt ist grundsätzlich zu besonderer Sorgfalt bei der Wahrung prozessualer Fristen verpflichtet und muss daher für eine wirksame Fristenüberwachung und Postausgangskontrolle sorgen, die gewährleisten, dass Fristsachen tatsächlich abgesandt werden, wobei der Abgang dieser Schriftsätze so kontrolliert und vermerkt werden muss, dass er zweifelsfrei nachweisbar ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Juli 1988 - BVerwG 2 C 6.88 -, Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 156; Beschluss vom 28. Dezember 1998 - BVerwG 7 B 318.98 -, juris Rn. 2; Beschluss vom 28. Mai 2003 - BVerwG 1 B 126.03 -, Buchholz 310 § 60 Nr. 251, juris Rn. 3). Eine wirksame Ausgangskontrolle muss so organisiert sein, dass typische Fehlerquellen im größtmöglichen Umfang ausgeschlossen sind. Dabei ist ein gestufter Schutz gegen Fristversäumnisse zu gewährleisten. So ist zum einen sicherzustellen, dass die im Fristenkalender vermerkten Fristen erst dann gestrichen oder als erledigt gekennzeichnet werden, wenn die fristwahrende Maßnahme durchgeführt, der Schriftsatz also gefertigt und abgesandt oder zumindest postfertig gemacht und die weitere Beförderung organisatorisch zuverlässig vorbereitet worden ist (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2008 - XII ZB 132/08 -, juris Rn. 11; Beschluss vom 9. Dezember 2014 - VI ZB 42/13 -, NJW-RR 2015, 442, juris Rn. 8). Der Ausgang eines fristwahrenden Schriftstückes darf deshalb nicht dokumentiert und eine entsprechende Frist nicht gelöscht werden, solange die zur Absendung erforderlichen Arbeitsschritte nicht vollständig getan sind (BFH, Beschluss vom 28. Juli 2015 - II B 150/14 -, juris Rn. 12 m.w.N.). Darüber hinaus muss durch eine entsprechende Anordnung gewährleistet sein, dass die Erledigung fristgebundener Sachen am Abend eines jeden Arbeitstages anhand des Fristenkalenders von einer dazu beauftragten Bürokraft nochmals überprüft wird (BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2014, a.a.O., Rn. 8 m.w.N.; BFH, Beschluss vom 28. Juli 2015, a.a.O, Rn. 13; BSG, Beschluss vom 29. Dezember 2015, a.a.O., Rn. 8 m.w.N.; BayVGH, Beschluss vom 2. Oktober 2008 - 9 CE 08.2116 -, NJW 2009, 164, juris Rn. 4). Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe trifft den Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen vorliegend kein Organisationsverschulden. Bei Frau S. handelt es sich um eine erfahrene und zuverlässige Bürokraft, der der Prozessbevollmächtigte die Fertigstellung und Absendung des unterzeichneten Berufungsbegründungsschriftsatzes überlassen durfte. Nach den übereinstimmenden, glaubhaften Versicherungen des Prozessbevollmächtigten und Frau S. besteht im Büro des Prozessbevollmächtigten die allgemeine Anweisung, erst nach Einlegung des postfertig gemachten Schriftstücks in die zur Abholung für den Justizboten bereitstehende Ablage die entsprechende Frist im Fristenbuch zu streichen. Diese organisatorische Maßnahme ist grundsätzlich geeignet, eine vorzeitige Kennzeichnung der Frist als erledigt zu verhindern. Aus der eingereichten Kopie aus dem Fristenbuch ist zudem ersichtlich, dass mit dem Streichen der Frist zugleich der Abgang des Schriftstücks durch das Namenskürzel der Sekretärin, das Datum und die Angaben zu Versandart und Sendungsnummer dokumentiert und damit einer Nachprüfung zugänglich gemacht worden ist. Der Prozessbevollmächtigte der Beigeladenen hat auch selbst eine abendliche Fristenkontrolle vorgenommen. Aufgrund der Eintragung im Fristenbuch musste er dabei davon ausgehen, dass der Schriftsatz ordnungsgemäß für die Zustellung durch den Justizboten bereitgestellt und vom Kurierdienst abgeholt worden war. Im vorliegenden Fall beruhte das Fristversäumnis darauf, dass die ansonsten zuverlässige Bürokraft das abzusendende Schriftstück zwar so weit postfertig gemacht hat, dass es nur noch in die zur Abholung bereitgestellte Ablage für den Justizboten hätte eingelegt werden müssen, dann aber weisungswidrig zunächst die Abgabedaten notiert und die Frist gestrichen hat, ohne die Sendung tatsächlich schon in die Ablage eingelegt zu haben. Diesen letzten Schritt, das tatsächliche Bereitstellen der Sendung, hat sie dann vergessen, weil der Umschlag vor ihrem Arbeitsende aufgrund besonderer Umstände aus ihrem Blick geriet. Bei diesem Ablauf hat sich kein typisches Fehlerrisiko verwirklicht, gegen das durch entsprechende Organisationsmaßnahmen wirksam hätte Vorsorge getroffen werden können. Dass die bis dahin beanstandungsfrei tätige Büroangestellte weisungswidrig eine maßgebliche organisatorische Anordnung außer Acht gelassen hat, braucht sich die Beigeladene nicht als Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten zurechnen zu lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. April 2008 - I ZB 101/06 -, NJW-RR 2008, 1288, juris Rn. 10). Soweit in der Rechtsprechung verlangt wird, dass die abendliche Kontrolle nicht nur die Überprüfung beinhaltet, ob sich aus den Eintragungen noch unerledigt gebliebene Fristsachen ergeben, sondern auch die Feststellung ermöglichen soll, ob möglicherweise in einer bereits als erledigt vermerkten Frist die fristwahrende Handlung noch aussteht, so dass geprüft werden muss, welche fristwahrenden Schriftsätze hergestellt, abgesandt oder zumindest versandfertig gemacht worden sind und ob diese mit den im Fristenkalender vermerkten Sachen übereinstimmen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. November 2014 - VIII ZB 38/14 -, NJW 2015, 253, juris Rn. 9 f. und Beschluss vom 15. Dezember 2015 - VI ZB 15/15 -, juris Rn. 8; BFH, Beschluss vom 28. Juli 2015 - II B 150/14 -, juris Rn. 13 f.), ist dem hier Genüge getan, weil die Eintragung im Fristenbuch unter Angabe der Sendungsnummer dokumentiert, dass der Schriftsatz versandfertig gemacht worden ist. In Kombination mit der organisatorischen Weisung, die Frist erst nach Einlegung der Sendung in das Ablagefach für den Justizboten zu streichen, war die weitere Beförderung und rechtzeitige Zustellung des Schriftsatzes aus Sicht einer kontrollierenden Person organisatorisch zuverlässig vorbereitet, so dass es einer weiteren Überwachung etwa der konkreten Entnahme der Sendungen aus dem Ablagefach durch den Justizboten nicht bedurfte. Dass es aufgrund des weisungswidrigen Fehlverhaltens der Sekretärin gleichwohl im Einzelfall zur Versäumung der Berufungsbegründungsfrist gekommen ist, hat der Prozessbevollmächtigte der Beigeladenen nicht zu vertreten. Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten. Die Gewährung der Wiedereinsetzung ist unanfechtbar (§ 60 Abs. 5 VwGO). Im Übrigen wird die Revision gegen das Zwischenurteil nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen. Klagegegenstand ist ein Nachbarwiderspruch gegen einen der Beigeladenen erteilten baurechtlichen Vorbescheid. Der Kläger, ein Segelverein, wendet sich dagegen, dass der Beklagte der Beigeladenen einen Vorbescheid für die Errichtung eines Wohnhauses mit Gewerbeanteil auf dem Nachbargrundstück in Berlin-Wannsee erteilt und dabei die Zustimmung für Befreiungen von verschiedenen Festsetzungen des geltenden Bebauungsplans in Aussicht gestellt hat. Das Verwaltungsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und den Vorbescheid insoweit aufgehoben, als die Befreiung von der festgesetzten Vollgeschosszahl und der Baumassenzahl in Aussicht gestellt worden ist. Auf den Antrag der Beigeladenen hat der Senat mit Beschluss vom 14. Dezember 2015 die Berufung gegen dieses Urteil zugelassen. Dieser Beschluss ist den Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen am 17. Dezember 2015 zugestellt worden. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 18. Januar 2016 hat die Beigeladene Klageabweisung beantragt und die Berufung ausführlich begründet. Dieser Schriftsatz ist am Dienstag, dem 19. Januar 2016, im Nachtbriefkasten des Oberverwaltungsgerichts eingegangen. Zugleich hat die Beigeladene mit Schriftsatz vom 19. Januar 2016 beantragt, ihr wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil weder sie persönlich noch ihren Prozessbevollmächtigten ein Verschulden an der Versäumung der Frist treffe. Zur Begründung trägt sie vor: Ihr Prozessbevollmächtigter habe sich nach fristgerechter Fertigstellung der Berufungsbegründung darauf verlassen können, dass seine Anweisungen zur weiteren fristwahrenden Bearbeitung der Sache von seiner Sekretärin Frau S. beachtet würden. Diese sei ausgebildete Rechtsanwalts- und Notarfachangestellte und habe ihre Ausbildung im Jahr 2010 erfolgreich abgeschlossen. Seitdem sei sie für Anwälte der Kanzlei tätig gewesen und habe sich bei Erfüllung ihrer Aufgaben stets als außerordentlich zuverlässig und auch in Stresssituationen belastbar erwiesen. Ihr sei jedoch am 18. Januar 2016 ein Fehler unterlaufen, der durch die ordnungsgemäße Büroorganisation des Prozessbevollmächtigten nicht habe verhindert werden können. Frau S. habe den Auftrag erhalten, die bereits unterzeichnete Berufungsbegründung fristwahrend per Justizboten an das Oberverwaltungsgericht zu versenden. Nachdem sie den Schriftsatz in Empfang genommen habe, habe sie die Unterschrift kontrolliert, den Schriftsatz kopiert und die Abschriften ausgefertigt. Diese habe sie dem Prozessbevollmächtigten ordnungsgemäß zur Beglaubigung vorgelegt und anschließend den Versand per Justizboten vorbereitet. Hierzu habe sie die Berufungsbegründung nebst den drei Abschriften in eine Versandtasche eingelegt und diese mit dem Adressaufkleber des Justizboten für das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg versehen. Anschließend habe sie die Versandtasche auf ihren Arbeitsplatz gelegt und den Postausgang per Justizboten im Fristenbuch vermerkt, obwohl dies nach den vom Prozessbevollmächtigten erteilten Anweisungen erst nach Einlegung des Schriftstücks in die zur Abholung für den Justizboten bereitstehende Ablage hätte geschehen dürfen. Gleichzeitig habe sie die Berufungsbegründungsfrist im Fristenkalender gestrichen. Anschließend habe sie aufgrund ihres zeitnahen Arbeitsschlusses noch weitere Postausgänge für die normale Briefpost bearbeitet und zum Versand vorbereitet. Dabei habe sie ihre Unterschriftenmappe auf den zu versendenden Umschlag an das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg gelegt. In diesem Moment sei sie durch einen Mandantenanruf abgelenkt gewesen und habe erst am folgenden Tag den Umschlag an das Oberverwaltungsgericht nach Abarbeitung der in der Unterschriftenmappe noch befindlichen Schreiben gesehen. Frau S. sei angewiesen, die Postausgänge nach den konkreten Anweisungen des Prozessbevollmächtigten zu bearbeiten, zu versenden bzw. aufzugeben und den Ausgang unter konkreter Bezeichnung der Versandart im Fristenbuch zu vermerken. Erst nach erfolgter Ablage im Postausgang für den Justizboten und Eintragung des Abgangsvermerks im Fristenbuch dürfe die Frist dort gestrichen werden. Bei der abendlichen Fristenkontrolle habe aufgrund der fehlerhaft vorgenommenen Streichung der Frist im Fristenbuch von einer fristgerechten Erledigung des Vorgangs ausgegangen werden müssen. Zum gleichen Ergebnis sei der Prozessvertreter gelangt, der stets vor dem Verlassen der Kanzleiräume Einsicht in das Fristenbuch nehme. Frau S. sei bei der Eintragung der Fristen, der Versendung und Dokumentation bislang stets sehr gewissenhaft und zuverlässig gewesen. Die durchgeführten Kontrollen hätten nie zu einer Beanstandung geführt. Die Entnahme der Gerichtspost aus der bereitstehenden Ablage zur fristgerechten Zustellung durch den Justizboten am selben Tag erfolge auf der Grundlage der dargestellten Büroorganisation seit Jahren zuverlässig und ohne einen Zwischenfall. Diese Angaben hat der Prozessbevollmächtigte der Beigeladenen anwaltlich versichert und eine entsprechende eidesstattliche Versicherung von Frau S. beigefügt. Ferner ist eine Ablichtung aus dem Fristenkalender vorgelegt worden, die unter dem 18. Januar 2016 unter anderem die Eintragung des Fristablaufs zur Berufungsbegründung in der vorliegenden Streitsache enthält, wobei dieser Fristeintrag abgehakt und durchgestrichen und mit dem Kürzel von Frau S., dem Datum „18.1.16“ und dem Vermerk „ab per JB 4537“ versehen ist. Die Beigeladene bittet darum, vorab über den Wiedereinsetzungsantrag zu entscheiden, und beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils vom 15. August 2015 die Klage abzuweisen sowie ihr wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Der Kläger und der Beklagte haben sich bislang zu der Berufung in der Sache noch nicht geäußert und unterstützen die Bitte um Vorabentscheidung über deren Zulässigkeit, wobei der Beklagte die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand für erfüllt hält. Der Kläger hat zu dieser Frage nicht Stellung genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte Bezug genommen, die vorgelegen hat und – soweit wesentlich – Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen ist.