OVG 10 S 53.17

Leitsatz: Beurteilungen sind fehlerhaft, wenn es an einer individuellen Begründung dafür fehlt, wie die auf einer fünfstufigen Skala vergebenen Noten der Einzelaussagen im Gesamturteil umgesetzt wurden, um auf einer Notenskala, die sechs Stufen umfasst und auf jeder dieser Stufen in drei Ausprägungsgrade aufgefächert ist, die Gesamtnote herzuleiten.(Rn.9) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 25. Juli 2017 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antragsgegnerin wird im Wege einstweiliger Anordnung vorläufig untersagt, die Beigeladenen unter Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13_vz aus der Beförderungsliste „Beteiligung_intern_TSI“ zu befördern, bevor über die Beförderung des Antragstellers erneut entschieden wurde und zwei Wochen seit der Mitteilung dieser Entscheidung vergangen sind. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt die Antragsgegnerin mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt. I. Der Antragsteller und die vier Beigeladenen stehen als Beamte in einem Statusamt der Besoldungsgruppe A 12 im Dienst der Antragsgegnerin und sind bei der Deutschen Telekom AG beschäftigt. Nach Beurlaubung im Beamtenverhältnis waren sie im Beurteilungszeitraum (1. November 2013 bis 31. August 2015) bei der T-Systems International GmbH tätig. Im Verhältnis zu ihrem Statusamt waren sie höherwertig eingesetzt, der Antragsteller auf einem Arbeitsposten, der einem Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13 entsprach, die Beigeladenen auf Arbeitsposten, die Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 entsprachen. Auf der Beförderungsliste „Beteiligung intern_TSI“, die 895 Personen der Besoldungsgruppe A 12 zur Beförderung nach Besoldungsgruppe A 13_vz für die Beförderungsrunde 2016 erfasst, sind die zur Beförderung ausgewählten Beigeladenen an 31., 32., 33. und 35. Stelle aufgeführt. Der Antragsteller ist an 154. Stelle aufgeführt und nicht zur Beförderung ausgewählt worden. In seiner letzten dienstlichen Beurteilung erreichte der Antragsteller die Gesamtnote „Sehr gut“, welche die zweithöchste von sechs Notenstufen ist, mit der Ausprägung „+“, welche auf jeder Notenstufe die mittlere von drei Ausprägungen ist. Die Beigeladenen erhielten in ihrer letzten dienstlichen Beurteilung jeweils die höchste Gesamtnote „Hervorragend“ in der höchsten Ausprägung „++“. In den sechs bewerteten Einzelkriterien wurden sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladen jeweils mit der Einzelnote „Sehr gut“ bewertet, welche die höchste auf der fünfstufigen Notenskala für die Einzelkriterien ist. Gegen seine Nichtauswahl hat der Antragsteller Widerspruch erhoben. Seinen Antrag, ihm einstweiligen Rechtsschutz zu gewähren und die Beförderung der Beigeladenen vorläufig zu untersagen, hat das Verwaltungsgericht Berlin abgelehnt, weil es - ungeachtet der Frage, ob die dienstliche Beurteilung des Antragstellers rechtswidrig sei - jedenfalls im Verhältnis zu den Beigeladenen ausgeschlossen erscheine, dass er bei einer erneuten Auswahlentscheidung ausgewählt werde. II. Die Beschwerde ist zulässig und begründet. 1. Die Beschwerde ist nicht deshalb nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO unzulässig, weil weder die Beschwerdeschrift noch die Beschwerdebegründung einen ausdrücklichen Antrag enthalten. Das Antragserfordernis als Zulässigkeitsvoraussetzung eines Rechtsmittels verlangt keinen ausdrücklichen Antrag. Vielmehr genügt es, wenn das Ziel des Rechtsmittels aus der Rechtsmittelschrift bzw. der Tatsache der Einlegung des Rechtsmittels allein oder in Verbindung mit den während der Rechtsmittel- bzw. Begründungsfrist abgegebenen Erklärungen erkennbar ist (st. Rspr., BVerwG, Urteile vom 17.06.1993 - 5 C 43.90 -, juris Rn. 14, vom 21. März 2005 - 7 C 13.04 -, juris Rn. 19 und vom 27. August 2008 - 6 C 32.07 -, juris Rn. 19, jeweils m.w.N.; zum Antragserfordernis in § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO vgl. Beschluss des Senats vom 28. Februar 2017 - OVG 10 S 75.16 -, BA S. 3; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 9. März 2017 - 5 S 2546/16 -, juris, Rn. 3 f.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 8. September 2017 - 13 B 879/17 -, juris Rn. 3 f., jeweils m.w.N.; Mayer-Ladewig/Rudisile, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Juni 2017, § 146 Rn. 13c; Stuhlfauth, in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth, VwGO, 6. Auflage 2014, § 146 Rn. 29). Das ist hier der Fall. Es lässt sich unter Berücksichtigung der Gesamtumstände durch Auslegung der Beschwerdeschrift ohne Weiteres ermitteln, dass der Antragsteller mit seiner Beschwerde eine Änderung der angefochtenen Entscheidung und einen Beschluss im Sinne seines erstinstanzlichen Antrags begehrt. 2. Die vom Antragsteller vorgebrachten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung des Oberverwaltungsgerichts sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen es, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und dem Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes im Wesentlichen stattzugeben. Der Antragsteller hat Umstände dafür glaubhaft gemacht, dass durch die Beförderung der Beigeladenen die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Mit Erfolg macht die Beschwerde geltend, es sei nicht einsichtig, dass die Vergabe der Bestnote streng nach der Abhängigkeit der Differenz zwischen dem Statusamt und der Bewertung der tatsächlich ausgeübten Funktion vergeben werde. Keinem Beamten, der nicht höchstwertig eingesetzt gewesen sei, sei es gelungen, in den Bereich der Bestnote zu gelangen. Diese Regel könne nicht ausnahmslos gelten, eine Ausnahme sei aber in der hier in Rede stehenden Beförderungsrunde nicht feststellbar. Deshalb sei es keinesfalls ausgeschlossen, dass der Antragsteller im Rahmen einer erneuten Auswahlentscheidung zum Zuge komme. Damit rügt der Antragsteller der Sache nach und zu Recht, dass weder seiner dienstlichen Beurteilung noch den dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen eine nähere Begründung dafür zu entnehmen ist, warum trotz der jeweils bei allen Einzelkriterien vergebenen Spitzennote „sehr gut“ der Antragsteller in der Gesamtbewertung lediglich die Note „Sehr gut +“ erhielt, während die vier Beigeladenen jeweils die um vier Noten höhere Gesamtnote „Hervorragend ++“ erhielten, und warum die Antragsgegnerin die höchste Gesamtnote nur an die um drei Stufen (A 15) über ihrem Statusamt (A 12) eingesetzten Beigeladenen und nicht auch an den um eine Stufe (A 13) über seinem Statusamt (A 12) eingesetzten Antragsteller vergeben hat. Das hat zur Folge, dass die dienstlichen Beurteilungen wegen zweifacher Begründungsmängel fehlerhaft sind. Darüber hinaus ergibt sich daraus auch, dass eine Auswahl des Antragstellers im Falle einer neuen Auswahlentscheidung nicht auszuschließen ist und deshalb zumindest möglich erscheint. Die Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen sind zum einen deshalb fehlerhaft, weil es an einer individuellen Begründung dafür fehlt, wie die auf einer fünfstufigen Skala vergebenen Noten der Einzelaussagen im Gesamturteil umgesetzt wurden, um auf einer Notenskala, die sechs Stufen umfasst und auf jeder dieser Stufen in drei Ausprägungsgrade aufgefächert ist, die Gesamtnote herzuleiten (vgl. dazu im Einzelnen Beschluss des Senats vom 27. März 2018 - OVG 10 S 29.17 -, juris Rn. 13 - 17). Dies hat hier auch das Verwaltungsgericht festgestellt (BA S. 4 f.). Zum anderen sind die Beurteilungen außerdem deshalb fehlerhaft, weil sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladenen im Verhältnis zum jeweiligen Statusamt höherwertig eingesetzt wurden und es in der jeweiligen dienstlichen Beurteilung über den bloßen Hinweis hinaus, dass diese höherwertige Beschäftigung im Gesamtergebnis berücksichtigt worden sei, an einer hinreichenden Plausibilisierung fehlt, wie sie in die Bewertung der Einzelmerkmale und das Gesamturteil eingeflossen ist (vgl. im Einzelnen Beschluss des Senats vom 27. März 2018, a.a.O., Rn. 18 - 24; vgl. zur Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilungen auch SaarlOVG, Beschluss vom 29. März 2016 - 1 B 2/16 -, juris Rn. 31 ff.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 17. August 2017 - 1 B 1132/16 -, juris Rn. 13 ff. m.w.N.; NdsOVG, Beschluss vom 1. Dezember 2017 - 5 ME 80/17 -, juris Rn. 22 ff., 34 ff.). Als Folge der demnach wegen Begründungsmängeln in zweifacher Hinsicht fehlerhaften dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen erscheint die Auswahl des Antragstellers im Rahmen einer neuen Auswahlentscheidung zumindest nicht ausgeschlossen. Das Gebot des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG garantiert einen tatsächlich wirksamen Rechtsschutz. Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Eine hohe Wahrscheinlichkeit der Beförderung fordert dieser verfassungsrechtlich begründete Maßstab nicht (Beschluss des Senats vom 27. März 2018, a.a.O., Rn. 28 m.w.N.). Danach erscheint eine Auswahl des Antragstellers hier möglich. Jedenfalls ist seine Auswahl nicht offensichtlich chancenlos. Seine dienstliche Beurteilung leidet, wie ausgeführt, jedenfalls an Begründungsmängeln. Wie indes die Beurteilung ausfallen wird, wenn die Antragsgegnerin sie unter Vermeidung der Mängel neu erstellt, lässt sich nicht hinreichend sicher vorhersagen. Im Falle einer fehlerfreien Beurteilung ist auch angesichts der höherwertigen Tätigkeit des Antragstellers ein besseres Gesamturteil, selbst mit „Hervorragend ++“, nicht völlig auszuschließen. Auch in Bezug auf die Bewerbungen der Beigeladenen kann der Antragsteller insoweit nicht als chancenlos eingestuft werden. Denn es kann nach den oben zusammengefassten und im zitierten Beschluss des Senats näher dargestellten Grundsätzen nicht ausgeschlossen werden, dass die Beigeladenen ebenfalls eine fehlerhafte Beurteilung erhalten haben. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass ihnen im Falle einer Neubeurteilung ein schlechteres Gesamturteil zuerkannt wird als bislang. Soweit das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, der Antragsteller könne, auch wenn er die gleichen Einzelnoten erhalte wie die Beigeladenen, nicht die gleiche Gesamtnote erreichen, weil die Beigeladenen deutlich höherwertig eingesetzt gewesen seien als er, berücksichtigt dies nicht, dass - wie ausgeführt - noch nicht feststeht, welche Gesamtnote die Beigeladenen nach Erstellung von nunmehr fehlerfreien Beurteilungen tatsächlich erhalten werden. Im Übrigen gilt zwar der allgemeine Erfahrungssatz, dass mit einem höheren Statusamt die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben verbunden ist, die im Allgemeinen gegenüber einem niedrigeren Statusamt gesteigerte Anforderungen umfassen und mit einem größeren Maß an Verantwortung verbunden sind, weshalb grundsätzlich davon auszugehen ist, dass ein Beamter, der die Aufgaben eines (deutlich) höherwertigen Dienstpostens, als es seinem Statusamt entspricht, „sehr gut“ erfüllt, die (wesentlich) geringeren Anforderungen seines Statusamtes mindestens in ebenso guter oder besserer Weise erfüllt (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 17. August 2017, a.a.O., Rn. 17; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 18. Dezember 2017 - 12 B 22/17 -, juris Rn. 27). Daraus folgt jedoch nicht, dass er bei Erreichen der Spitzenbewertung in allen Einzelmerkmalen automatisch besser sein muss als ein Beamter, der auf einem geringwertigeren Dienstposten ebenfalls Bestnoten erzielt hat. Das Gesamturteil muss aus den Noten und der Gewichtung der Einzelbewertungen abgeleitet werden, wobei hier eine andere und wesentlich differenziertere Notenskala zugrunde zu legen ist, die oberhalb der für die Einzelbewertung höchsten Note „sehr gut“ noch die Notenstufe „hervorragend“ enthält und zudem für alle Notenstufen drei Ausprägungsgrade vorsieht. Aus dem Erreichen der Bestnote „sehr gut“ in allen Einzelmerkmalen kann daher nicht gleichsam automatisch auf das bestmögliche Gesamturteil „hervorragend ++“ geschlossen werden, obwohl diese Bewertung selbstverständlich zum Spektrum der denkbaren Gesamturteile gehört. Dabei gilt, dass eine überdurchschnittliche Bewältigung von Anforderungen einer höherwertigen Tätigkeit zwar insgesamt stärker einzuschätzen ist als eine ebenfalls überdurchschnittliche Leistung auf einem geringwertigeren Dienstposten, was ein insgesamt besseres Gesamturteil rechtfertigen kann, gleichwohl muss es auch einem „nur“ statusamtsangemessen beschäftigten Beamten im Einzelfall grundsätzlich möglich sein, bei entsprechend herausragenden Leistungen auch im Gesamturteil die Höchstnote zu erzielen (vgl. auch OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 18. Dezember 2017, a.a.O., Rn. 27). Den Entscheidungen über eine Neubeurteilung des Antragstellers bzw. der Beigeladenen kann der Senat nicht vorgreifen. Die Rechtsordnung behält solche Akte der wertenden Erkenntnis dem Dienstherrn - hier: der Antragsgegnerin - vor (zum Ganzen vgl. Beschluss des Senats vom 27. März 2018, a.a.O., Rn. 29 m.w.N.). Die Beschwerde des Antragstellers war allerdings zurückzuweisen, soweit er sein erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt, der Antragsgegnerin die Stellenbesetzung bis zu einem Monat nach einer erneuten Entscheidung über die Beförderung des Antragstellers zu untersagen. Für eine derart weitreichende Anordnung besteht kein Anordnungsgrund. Sollte die Entscheidung über den Widerspruch des Antragstellers gegen seine Nichtauswahl erneut zu seinen Lasten ausgehen, ist es ihm zumutbar, innerhalb einer Frist von zwei Wochen erneut gerichtlichen Rechtsschutz zu beantragen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. Juni 2012 - OVG 6 S 49.11 -, juris Rn. 45; Beschluss vom 7. Januar 2015 - OVG 4 S 37.14 -, BA S. 2 f.). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3, § 155 Abs. 1 Satz 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Der Antragsgegnerin waren die gesamten Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da der Antragsteller nur zu einem geringen, kostenmäßig nicht ins Gewicht fallenden Teil unterlegen ist (§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO). Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen tragen diese selbst, weil sie keinen eigenen Antrag gestellt und sich mithin keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (§ 162 Abs. 3, § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG und folgt der Rechtsprechung des Senats bei Anträgen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren, die - wie hier - auf das vorläufige Freihalten der zu besetzenden Stelle gerichtet sind (Beschluss vom 30. März 2017 - OVG 10 S 32.16 -, juris Rn. 22; zuletzt Beschluss vom 27. März 2018, a.a.O., Rn. 35). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).