OVG 12 M 45.15

Leitsatz: Offen bleiben kann, ob in Fällen, in denen eine etwaige Abschiebung erstmals erforderlich wird, eine nachträgliche oder voraussichtlich zu erwartende Begleichung der dadurch verursachten Abschiebungskosten in die Ermessenserwägungen mit eingestellt werden kann. Die Frage, ob der Ausländer insoweit auf einen Antrag auf nachträgliche Verkürzung des Befristungszeitraums verwiesen werden kann, ist der Prüfung im Hauptsacheverfahren vorzubehalten.(Rn.6) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 11. August 2015 wird geändert. Den Klägern wird Prozesskostenhilfe für den ersten Rechtszug bewilligt und ihnen Rechtsanwalt Philip Rusche beigeordnet (§ 166 VwGO i.V.m. §§ 114 ff. ZPO). Die Beschwerde der Kläger ist begründet. Die Kläger haben nach § 166 VwGO in Verbindung mit § 114 und § 121 der Zivilprozessordnung - ZPO - einen Anspruch auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwalts für das erstinstanzliche Verfahren. Sie sind nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage, die Kosten der Prozessführung aufzubringen. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet im Verfahren der ersten Instanz auch hinreichende Aussicht auf Erfolg und erscheint nicht mutwillig. Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe setzt nicht voraus, dass der Prozesserfolg gewiss ist. Erforderlich und ausreichend ist vielmehr, dass die Erfolgschance mehr als nur eine entfernte ist (st. Rspr., vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 22. Mai 2012 - 2 BvR 820.11 - juris m. w. Nw.). Dies ist nach derzeitigem Sachstand hier jedenfalls hinsichtlich des Hilfsantrags der Fall: Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, findet als Rechtsgrundlage für das mit dem Hilfsantrag verfolgte Verpflichtungsbegehren, die Sperrwirkung einer etwaigen Abschiebung der Kläger auf ein Jahr zu befristen, § 11 AufenthG in der seit dem 1. August 2015 geltenden Fassung des Gesetzes zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung vom 27. Juli 2015 (BGBl. I S. 1386) Anwendung. Nach § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG n. F. wird über die Länge der Frist nach Ermessen entschieden, während nach bisheriger Rechtslage die Entscheidung über die Dauer der Sperrwirkung als gebundene Entscheidung angesehen wurde (BVerwG, Urteil vom 14. Februar 2012, BVerwG 1 C 7.11 – BVerwGE 142, 29 Rn. 33). Dementsprechend hat der Beklagte im angefochtenen Bescheid vom 5. Mai 2015 zwar eine Abwägung der gegenläufigen Interessen vorgenommen, eine bewusste Ermessensentscheidung jedoch nicht getroffen. Dies dürfte im gerichtlichen Verfahren nachzuholen sein, da die Ermessensentscheidung erst infolge der Rechtsänderung erforderlich geworden ist; zutreffend zieht der Beklagte in seinen Verfahrenshinweisen diesbezüglich eine Parallele zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Nachholung der Ermessensausübung bei der Ausweisung (VAB A 11.3 – Stand 24.08.2015; BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2011 – BVerwG 1 C 14.10 – BVerwGE 141, 253 Rn. 9). Da er entgegen der Verfahrenshinweise eine nachträgliche Ermessensentscheidung bislang nicht getroffen hat, kann deren Rechtmäßigkeit im hiesigen Verfahren noch nicht festgestellt werden. Insbesondere lässt sich nicht prognostizieren, dass der Beklagte auch bei einer (erstmaligen) Ermessensentscheidung die Dauer der Sperrwirkung auf zwei Jahre festsetzen wird. Nach Nummer 11.3.2.1 der ermessensleitenden Verfahrenshinweise ist zwar im Regelfall ohne Vorliegen besonderer Gründe die Sperrfrist einer Abschiebung auf zwei Jahre festzusetzen. Nach Nr. 11.3.2.2 der Hinweise sind sodann jedoch die schutzwürdigen Belange des Ausländers zu berücksichtigen und führen gegebenenfalls zu einer Reduzierung der Zweijahresfrist. Zwar verfügt die Ehefrau des Klägers zu 1 bzw. Mutter der Kläger zu 2 bis 4 ohnehin nur noch über eine Duldung bis März 2016, so dass sich die mit dem Hilfsantrag begehrte Verkürzung der Sperrfrist auf ein Jahr auf die Beziehungen der Kläger zu ihr voraussichtlich nicht mehr auswirken würde. In die Ermessenserwägungen sind jedoch auch die familiären Beziehungen der Kläger zu dem Sohn bzw. Bruder S... einzustellen; dies gilt insbesondere dann, wenn diesem mit Blick auf sein im November 2014 geborenes Kind ein – derzeit noch geprüftes – Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet zustehen sollte. Offen bleiben kann danach, ob auch in den Fällen, in denen - wie hier - eine etwaige Abschiebung erstmals erforderlich wird, eine nachträgliche oder vo-raussichtlich zu erwartende Begleichung der dadurch verursachten Abschie-bungskosten in die Ermessenserwägungen mit eingestellt werden kann (vgl. VAB Nr. 11.3.2). Die Frage, ob der Ausländer insoweit auf einen Antrag auf nachträgliche Verkürzung des Befristungszeitraums verwiesen werden kann, wie es die Anwendungshinweise des Beklagten vorsehen, ist der Prüfung im Hauptsacheverfahren vorzubehalten. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).