1 C 14/10

Erstmals im Prozess vorgenommene Ermessensausübung bei Ausweisung zulässig, aber gerichtlich kontrollierbar • § 114 Satz 2 VwGO steht einer gerichtlichen Berücksichtigung erstmals im Prozess vorgenommener Ermessenserwägungen nicht entgegen, wenn sich erst während des Verfahrens die Notwendigkeit einer Ermessensausübung ergibt. • Bei Klagen gegen aufenthaltsbeendende Maßnahmen ist für die rechtliche Beurteilung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Entscheidung der Tatsacheninstanz abzustellen. • Die Behörde darf während des Gerichtsverfahrens erstmals Ermessen ausüben; dies ist jedoch an strenge Form- und Verfahrensanforderungen gebunden und unterliegt gerichtlicher Prüfung. • Fehlende tatsächliche Feststellungen des Berufungsgerichts zu den privaten Bindungen und der Gefährlichkeit des Betroffenen können eine materielle Entscheidung des Revisionsgerichts ausschließen und Erfordernis der Zurückverweisung begründen. Der Kläger, ein 1970 geborener irakischer Staatsangehöriger, wurde 2002 nach Deutschland aufgenommen und heiratete 2005 eine Ukrainerin mit Niederlassungserlaubnis. 2006 wurde er wegen Vergewaltigung einer Fünfzehnjährigen zu drei Jahren und sechs Monaten Haft verurteilt; die Strafe ist verbüßt. Im Februar 2008 erließ die Ausländerbehörde eine Ausweisung nach § 53 Nr. 1 AufenthG. Während des Klageverfahrens wurde der Kläger als Flüchtling anerkannt, wodurch besonderer Ausweisungsschutz nach § 56 AufenthG eintrat und eine Ermessensentscheidung erforderlich wurde. Die Behörde übte im Prozess erstmals Ermessen aus und hielt an der Ausweisung fest mit Verweis auf präventive Zwecke; das Verwaltungsgericht hob die Verfügung auf. Das Oberverwaltungsgericht bestätigte die Aufhebung mit der Begründung, eine erstmalige Ermessensausübung im Berufungsverfahren sei unzulässig. Der Beklagte erhob Revision. • Die Revision ist begründet; das Berufungsurteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs.1 Nr.1 VwGO). • Für Verfahren gegen aufenthaltsbeendende Maßnahmen ist nach aktueller Rechtsprechung auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Entscheidung der Tatsacheninstanz abzustellen; dies kann zu einer Verlagerung von einer zwingenden zu einer Ermessensausweisung führen. • § 114 Satz 2 VwGO erlaubt die Ergänzung behördlicher Ermessenserwägungen im gerichtlichen Verfahren und steht nicht generell einer erstmaligen Ermessensausübung im Prozess entgegen, wenn sich erst während des Verfahrens neue Umstände ergeben, die eine Ermessensentscheidung erforderlich machen. • Zweck und Systematik des § 114 Satz 2 VwGO (Prozessökonomie, Nachbesserung defizitärer Entscheidungen) sprechen dafür, die erstmals im Prozess vorgenommenen Ermessenserwägungen zumindest in Fällen der Zeitpunktverschiebung einer gerichtlichen Würdigung zugänglich zu machen. • Die Behörde hat im Prozess die Verpflichtung zur fortlaufenden Aktualisierung ihrer Entscheidung und muss neue Entscheidungselemente klar und in der Regel schriftlich darlegen; der Betroffene ist rechtzeitig zu beteiligen und muss Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten. • Die nachgeholte Ermessensausübung unterliegt der gerichtlichen Überprüfung; die Nachholung darf die Verteidigungsrechte des Betroffenen nicht beeinträchtigen. • Das Berufungsgericht hat keine ausreichenden tatsächlichen Feststellungen zum Stand der privaten Bindungen des Klägers und zur Gefährlichkeit (Wiederholungswahrscheinlichkeit) getroffen, die für die Abwägung zwischen Ausweisung und privaten Interessen (Art.8 EMRK) erforderlich wären. • Mangels solcher Feststellungen kann der Senat nicht selbst über die materielle Rechtmäßigkeit der Ausweisung entscheiden und verweist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurück (§ 144 Abs.3 VwGO). Die Revision des Beklagten ist erfolgreich; das Berufungsurteil beruht auf Verletzung von Bundesrecht. Der Senat stellt klar, dass § 114 Satz 2 VwGO einer Berücksichtigung erstmals im gerichtlichen Verfahren vorgenommener Ermessenserwägungen nicht generell entgegensteht, wenn sich erst während des Verfahrens die Notwendigkeit der Ermessensausübung ergibt. Zugleich weist der Senat strikte Anforderungen an Form und Verfahren bei der Nachholung von Ermessenserwägungen hin: die Behörde muss die neuen Erwägungen deutlich und in der Regel schriftlich darlegen sowie dem Betroffenen Gelegenheit zur Stellungnahme geben; das Gericht hat auf Wahrung der Verteidigungsrechte zu achten. Mangels ausreichender Feststellungen des Berufungsgerichts zu den privaten Bindungen des Klägers und zur Gefährlichkeit des Täters kann das Revisionsgericht die Rechtmäßigkeit der Ausweisung nicht endgültig prüfen; die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.