OVG 3 B 18.15

Leitsatz: Entscheidet das Verwaltungsgericht über einen auf Erteilung eines Visums zum Elternnachzug gemäß § 36 Abs 1 AufenthG (juris: AufenthG 2004) gerichteten Anordnungsantrag nicht vor Erreichen der Volljährigkeit des im Bundesgebiet lebenden Kindes, kommt eine Visumerteilung im Klageverfahren mangels Folgenbeseitigungsanspruchs nicht in Betracht.(Rn.19) Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 23. September 2015 geändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen. Die Kostenentscheidung in dem Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 23. September 2015 wird dahingehend geändert, dass die Klägerin ihre außergerichtlichen Kosten, ¼ der Gerichtskosten und ¼ der außergerichtlichen Kosten der Beklagten trägt. Im Übrigen wird die Kostentscheidung hinsichtlich der Kläger zu 2. bis 4. des erstinstanzlichen Verfahrens aufrechterhalten. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Berichterstatter konnte an Stelle des Senats entscheiden, weil die Beteiligten sich damit einverstanden erklärt haben, § 87 Abs. 2, Abs. 3 VwGO. Außerdem steht der Entscheidung angesichts eines entsprechenden Hinweises in der Ladung nicht entgegen, dass die Beigeladenen der mündlichen Verhandlung ferngeblieben sind, § 101 Abs. 2 VwGO. Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 23. September 2015 ist zu ändern, denn der Klägerin steht kein Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung des begehrten Visums zum Familiennachzug zu ihrem Sohn zu, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Nach §§ 6 Abs. 3, 36 Abs. 1 AufenthG ist den Eltern eines minderjährigen Ausländers, der eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 besitzt, abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 und § 29 Abs. 1 Nr. 2 eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn sich kein personensorgeberechtigter Elternteil im Bundesgebiet aufhält. Diese Voraussetzungen lagen im hier maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Oberverwaltungsgericht ebenso wenig vor wie im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht (vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt BVerwG, Urteil vom 7. April 2009 – 1 C 17.08 – BVerwGE 133, 329, 323 f. = juris Rn. 10). Dabei kann offen bleiben, ob der Klägerin bis zum 28. April 2015 ein derartiger Anspruch zugestanden hätte, denn jedenfalls wäre der Anspruch auf Erteilung eines Visums am 29. April 2015 erloschen, weil ihr im Bundesgebiet mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative AufenthG lebender Sohn an diesem Tag volljährig geworden ist. Die Übergangsregelung des § 104 Abs. 13 AufenthG, wonach ein Familiennachzug zu subsidiär Schutzberechtigten bis zum 16. März 2018 ausgeschlossen ist, greift hier allerdings nicht, weil dem Sohn der Klägerin die Aufenthaltserlaubnis nicht nach dem 17. März 2016 erteilt worden ist. Der Anspruch der Eltern auf Nachzug zu einem im Bundesgebiet lebenden unbegleiteten minderjährigen Flüchtling (bzw. hier zu einem subsidiär Schutzberechtigten) nach § 36 Abs. 1 AufenthG besteht nur bis zu dem Zeitpunkt, in dem das Kind volljährig wird. Die für den Kindernachzug gemäß § 32 AufenthG entwickelte Rechtsprechung zur Einhaltung der Altersgrenze kann wegen der unterschiedlichen Zwecke der Vorschriften nicht auf den Elternnachzug gemäß § 36 Abs. 1 AufenthG übertragen werden (BVerwG, Urteil vom 18. April 2013 – 10 C 9/12 – juris Rn. 12 und Rn. 18 ff. = NVwZ 2013, 1344; Urteil vom 13. Juni 2013 – 10 C 24/12 -, juris Rn. 9). Das Nachzugsrecht der Eltern, das seine Grundlage in Art. 10 Abs. 3 der Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung hat, dient (allein) dem Schutz des unbegleiteten minderjährigen Flüchtlings und seinem Interesse an der Familieneinheit mit seinen Eltern, nicht jedoch eigenständigen Interessen der Eltern am Zusammenleben mit dem Kind. Dies zeigt sich auch darin, dass das Aufenthaltsgesetz den nachgezogenen Eltern mit Erreichen der Volljährigkeit des als Flüchtling im Bundesgebiet lebenden Kindes grundsätzlich kein eigenständiges Aufenthaltsrecht eröffnet (BVerwG, Urteil vom 18. April 2013 – 10 C 9/12 – juris Rn. 12 und Rn. 18 ff.) Aus dieser eindeutigen höchstrichterlichen Rechtsprechung folgt, dass der Nachzugsanspruch der Eltern mit Erreichen der Volljährigkeit des im Bundesgebiet lebenden Kindes unwiderruflich erlischt. Ein Wiederaufleben des untergegangenen Nachzugsanspruchs lässt sich ebenso wenig begründen wie die Annahme eines Folgenbeseitigungsanspruchs, der darauf zielt, eine rechtswidrige Versagung zu korrigieren (hierzu im Fall einer rechtswidrigen Abschiebung OVG Münster, Beschluss vom 22. Oktober 2014 – 18 B 104/14 – juris = NWVBl 2015, 342). Der Folgenbeseitigungsanspruch setzt voraus, dass durch einen hoheitlichen Eingriff ein subjektives Recht des Betroffenen verletzt worden und dadurch für diesen ein andauernder rechtswidriger Zustand entstanden ist, dessen Beseitigung tatsächlich und rechtlich möglich ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Juli 2010 – OVG 3 S 26.10 - juris Rn. 15 = InfAuslR 2010, 434; BVerwG, Urteil vom 19. Juli 1984 – 3 C 81.82 – juris = BVerwGE 69, 366, 379). Daran fehlt es im vorliegenden Verfahren auch dann, wenn man einen durch eine rechtswidrige Versagung des Visums eingetretenen rechtswidrigen Zustand unterstellt. Dieser Zustand bestünde nicht mehr, denn er wäre am 29. April 2015 mit der Volljährigkeit des Sohnes beseitigt worden, weil der – ebenfalls unterstellte – Nachzugsanspruch der Klägerin mit Ablauf des 28. April 2015 endgültig untergegangen wäre. Der alleinige Zweck des Elternnachzugs, dem Minderjährigen im Bundesgebiet einen sorgeberechtigten Elternteil zur Seite zu stellen, konnte nach diesem Zeitpunkt nicht mehr erreicht werden. Gleiches gilt, wenn die Volljährigkeit vor der Erhebung der Beschwerde oder während des Beschwerdeverfahrens eintritt, bevor das Oberverwaltungsgericht entschieden hat. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 18. April 2013 einen Folgenbeseitigungsanspruch nicht in Erwägung gezogen, obwohl das Visum rechtswidrig versagt worden war (– 10 C 9/12 – juris Rn. 13). Vor diesem Hintergrund spielen die Verfahrensabläufe, vor allem die durch das angegriffene Urteil aufgeworfene Frage, ob ein möglicher Anspruch der Klägerin durch die nicht rechtzeitig ergangene gerichtliche Entscheidung vereitelt worden ist, keine entscheidungserhebliche Rolle. Soweit der Senat dies in seinem Beschluss vom 16. September 2015 offen gelassen hat (– OVG 3 S 54.15 – juris Rn. 5, unzutreffende und nicht von den Beschlussgründen gedeckte Formulierung des Orientierungssatzes 1 durch die juris GmbH), betraf dies eine andere, hier nicht vorliegende Fallkonstellation, nämliche diejenige, in der die zuständigen Behörden die Durchsetzung des Anspruchs durch ein rechtswidriges Abwarten oder eine Falschinformation verhindern. Zwar ist, wie dem Senat auch aus anderen Verfahren bekannt ist, der Klägerin zuzugestehen, dass sich das - wegen der fehlenden Eignung der Untätigkeitsklage – zur effektiven Rechtsschutzgewährung allein in Betracht kommende vorläufige Rechtsschutzverfahren nach § 123 VwGO zum Teil mit Fragen konfrontiert sieht, die in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht schwierig bzw. zeitaufwändig sein können (z.B. Nachweis der Abstammung oder der Identität, Ausnahme von der Passpflicht). Hinzu kommt, worauf die Verfahrensbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung ebenfalls zu Recht hingewiesen hat, dass auch das Verwaltungsverfahren regelmäßig eine gewisse Zeit in Anspruch nimmt, vor allem für Angehörige solcher Staaten, in denen sich die (obligatorische) Terminvergabe zur persönlichen Vorsprache bei der zuständigen Auslandsvertretung als schwierig gestaltet. Dies alles kann jedoch nicht dazu führen, dass ein im Hinblick auf den nicht mehr erreichbaren Zwecks erloschener Anspruch wieder auflebt oder als nicht untergegangen behandelt wird. Schließlich kann die Klägerin auch kein Visum nach § 36 Abs. 2 AufenthG beanspruchen, weil die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Vorschrift ebenfalls nicht erfüllt sind. Die Visumerteilung ist hier nicht zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich, § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG. Das wäre nur der Fall, wenn der inzwischen volljährige Sohn der Klägerin im Bundesgebiet kein eigenständiges Leben führen könnte und auf die Gewährung familiärer Lebenshilfe durch die Klägerin angewiesen wäre (BVerwG, Urteil vom 18. April 2013 – 10 C 10/12 – juris Rn. 37 = NVwZ 2013, 1339). Soweit die Klägerin geltend gemacht hat, ihr Sohn befinde sich in psychiatrisch-psychotherapeutischer Behandlung und bedürfe – auch um eine weitere Verschlechterung seines Gesundheitszustandes zu vermeiden - dringend der Unterstützung durch sie, ist dies zwar ohne Weiteres nachvollziehbar, reicht aber für die Annahme, dass der Sohn ohne Hilfe der Klägerin kein eigenständiges Leben im Bundesgebiet führen könnte, nicht aus. Unabhängig davon wäre die insoweit zu fordernde allgemeine Erteilungsvoraussetzung der Sicherung des Lebensunterhaltes (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) nicht erfüllt. Die im erstinstanzlichen Verfahren mit der Klageschrift gestellten Hilfsanträge festzustellen, dass die Ablehnung der Zustimmung zur Ausnahme von der Passpflicht rechtswidrig war und ist, sowie die Beigeladene zu 2 zu verpflichten, die Ausnahme von der Passpflicht zu erteilen, sind im Hinblick auf den in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht allein gestellten, auf Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung des begehrten Visums gerichteten Hauptantrag sowie im Hinblick auf die in der mündlichen Verhandlung erklärte Klagerücknahme nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens. Selbst wenn dies der Fall wäre, hätten die Hilfsanträge keinen Erfolg. Der Feststellungsantrag wäre nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO unzulässig, weil die Klägerin gegen die versagte Ausnahme von der Passpflicht mit der Verpflichtungsklage vorgehen muss, was auch vor dem hierfür zuständigen Verwaltungsgerichts Ansbach geschehen ist. Aus diesem Grund wäre auch für einen Verpflichtungsantrag vor dem Verwaltungsgericht Berlin kein Raum. Insoweit ist zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass der zweite Hilfsantrag auf eine - von dem Verwaltungsgericht Berlin vorgenommene - inzidente Überprüfung der Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 AufenthG im Visumstreit zielte. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt. Die hier entscheidungserhebliche Rechtsfrage nach dem maßgeblichen Zeitpunkt bei der Visumerteilung gemäß § 36 Abs. 1 AufenthG ist höchstrichterlich geklärt. Dass sich infolgedessen zum Teil schwierige tatsächliche oder rechtliche Fragen in das vorläufige Rechtsschutzverfahren verlagern, stellt sich nicht als grundsätzlich bedeutsam dar. Dies gilt umso mehr, als die höchstrichterliche Rechtsprechung zu § 36 Abs. 1 AufenthG ausdrücklich auf vorläufigen Rechtsschutz als Möglichkeit effektiver Rechtsschutzgewährung hinweist. Die aus Somalia stammende Klägerin begehrt ein Visum zum Nachzug zu ihrem im Bundesgebiet lebenden, am 29. April 1997 geborenen Sohn, der ebenfalls die somalische Staatsangehörigkeit besitzt. Der Sohn der Klägerin reiste seinen Angaben zufolge im Mai 2013 als Minderjähriger ohne Begleitung in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte dort einen Asylantrag. Das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge erkannte ihm mit Bescheid vom 31. Juli 2014 den subsidiären Schutzstatus zu, die Beigeladene zu 1 erteilte ihm am 16. September 2014 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative AufenthG. Die Verfahrensbevollmächtigte der Klägerin beantragte bei der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Nairobi für die Klägerin und drei weitere minderjährige Kinder im Oktober 2014 zunächst schriftlich die Erteilung eines Visums zur Familienzusammenführung. Nachdem die Klägerin am 10. Dezember 2014 dort persönlich vorgesprochen hatte, eine Abstammungsgutachten erstellt worden war und die Beigeladene zu 1 der Visumerteilung in Bezug auf die Klägerin nach § 36 Abs. 1 AufenthG zugestimmt hatte, wandte sich die Botschaft (Konzept vom 24. März 2015) an das Auswärtige Amt in Berlin, mit der Bitte, bei dem Bundesministerium des Inneren für die Klägerin eine Ausnahme von der Passpflicht gemäß § 3 Abs. 2 AufenthG zu beantragen. Das hierfür zuständige Bundesamt für Migration und Flüchtlinge lehnte dies mit Bescheid vom 23. April 2015, einem Donnerstag, ab. Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhob die Klägerin hiergegen Klage, über die noch nicht entschieden ist. Am späten Abend des 23. April 2015, d.h. am Tag der Bekanntgabe des die Ausnahme von der Passpflicht versagenden Bescheides des Bundsamtes, erhoben die Klägerin und ihre drei Kinder Verpflichtungsklage auf Erteilung eines Visums und beantragten den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Das Original der Klage- und Antragsschrift mit Anlagen ging am 25. April 2015 bei dem Verwaltungsgericht ein. Das Verwaltungsgericht stellte der Beklagten den Eilantrag und die Klage am Montag, dem 27. April 2015 per Telefax zu mit der Bitte um Stellungnahme und Übersendung der Verwaltungsvorgänge binnen vier Wochen sowie mit der Bitte um telefonische Stellungnahme zum Eilantrag vorab bis zum 28. April 2015. Mit am 28. April 2015 eingegangenem Schriftsatz sicherte die Beklagte der Klägerin die Erteilung eines Visums bis zum 28. April 2015 unter der Voraussetzung zu, dass das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge eine Ausnahme von der Passpflicht genehmige. Die Kläger des erstinstanzlichen Verfahrens hatten mit ihrer Klageschrift vom 23. April 2015 neben dem auf Erteilung eines Visums zum Familiennachzug gerichteten Hauptantrag auch auf die Befreiung von der Passpflicht bezogene Hilfsanträge gestellt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verpflichten, ihr ein Visum zum Familiennachzug zu erteilen. Im Übrigen haben die Kläger die Klage zurückgenommen. Mit Bescheid vom 5. Mai 2015 lehnt die Beklagte die Erteilung des begehrten Visums für die Klägerin mangels Ausnahme von der Passpflicht ab. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 23. September 2015 unter Aufhebung des versagenden Bescheides vom 5. Mai 2015 verpflichtet, der Klägerin ein nationales Visum nach §§ 6 Abs. 3, 36 Abs. 1 AufenthG zu erteilen. Dem Anspruch stehe aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles nicht entgegen, dass der Sohn der Klägerin, zu dem sie den Nachzug begehre, bereits volljährig sei. Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG müsse ausnahmsweise auf den Zeitpunkt abgestellt werden, in dem die Klägerin die Anspruchsvoraussetzungen nachgewiesen habe. Dies sei hier nach der Erstattung des Abstammungsgutachtens und der Zustimmung der Beigeladenen zu 1 am 19. März 2005 der Fall gewesen. Es könne nicht zu Lasten der Klägerin gehen, dass das Verwaltungsgericht über den Eilantrag nicht mehr rechtzeitig vor dem Eintritt der Volljährigkeit ihres Sohnes entschieden habe. Es sei der Klägerin ferner nicht zumutbar gewesen, vor der ablehnenden Entscheidung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge um vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen. Die weitere Verzögerung, die durch die Beteiligung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge hervorgerufen worden sei, falle in den Verantwortungsbereich der Beklagten. Da die Beklagte somalische Pässe generell nicht anerkenne, sei hier für eine Entscheidung in einem begründeten Einzelfall nach § 3 Abs. 2 AufenthG kein Raum. Mit der von dem Verwaltungsgericht wegen Divergenz zugelassenen Berufung wendet sich die Beklagte gegen das erstinstanzliche Urteil. Ein der Klägerin nach § 36 Abs. 1 AufenthG zustehender Anspruch auf Erteilung eines Visums sei jedenfalls mit dem Eintritt der Volljährigkeit ihres Sohnes am 29. April 2015 erloschen. Effektiver Rechtsschutz im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG könne regelmäßig im Wege eines einstweiligen Anordnungsverfahrens erreicht werden. Da hier aus der Sicht des Verwaltungsgerichts die Anspruchsvoraussetzungen vorgelegen hätten, sei nicht nachvollziehbar, warum es über den am 23. April 2015 gestellten Eilantrag nicht rechtzeitig entschieden habe. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 23 September 2015 zu ändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angegriffene Urteil Das Verwaltungsgericht habe der Klage zu Recht stattgegeben, weil es im vorläufigen Rechtsschutzverfahren den Anspruch der Klägerin auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG wegen der nicht rechtzeitig ergangenen Entscheidung verletzt habe. Die Sache sei entscheidungsreif gewesen und es habe bis zum Eintritt der Volljährigkeit noch ausreichend Zeit zur Verfügung gestanden. Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung gewesen sind.