OVG 4 S 23.17

Leitsatz: Die an einen Beamten gerichtete Aufforderung, sich wegen Zweifeln über seine Dienstfähigkeit amtsärztlich untersuchen zu lassen, ist eine beteiligungspflichtige personelle Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 1 LGG (juris: GleichstG BB)(Rn.3) (Rn.7) Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 10. Juli 2017 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsgegner. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die von dem Rechtsbehelf vorgebrachten Gründe rechtfertigen eine Änderung des angefochtenen Beschlusses nicht. Nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerdebegründung die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur die dargelegten Gründe. Gemessen an dem hiernach durch den Beschwerdevortrag begrenzten Prüfungsstoff hat das Verwaltungsgericht zu Recht im Wege der einstweiligen Anordnung festgestellt, dass der Antragsteller vorläufig nicht verpflichtet ist, sich auf der Grundlage der dienstlichen Weisung des Polizeipräsidenten in Berlin vom 21. April 2017 einer Untersuchung beim Polizeiärztlichen Dienst zu unterziehen. Die tragende Erwägung des Verwaltungsgerichts, die Untersuchungsanordnung sei bereits deshalb rechtswidrig, weil das Beteiligungsrecht der Frauenvertreterin nicht gewahrt worden sei, vermag der Antragsgegner nicht zu erschüttern. Das Beschwerdevorbringen richtet sich ausschließlich gegen den rechtlichen Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts, bei der Aufforderung, sich polizeiärztlich untersuchen zu lassen, handele es sich um eine beteiligungspflichtige personelle Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 1 LGG. Gegen die Würdigung des Verwaltungsgerichts, die erforderliche Beteiligung der Frauenvertreterin sei vorliegend nicht ordnungsgemäß erfolgt, erhebt der Antragsgegner ebenso wenig Einwendungen wie gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, der formelle Mangel sei nicht entsprechend § 46 VwVfG unbeachtlich. Die Argumente des Antragsgegners für seine Auffassung, die auf der Grundlage von § 39 Abs. 1 Satz 2 LBG wegen Zweifeln an der Dienstfähigkeit des Antragstellers getroffene Anordnung einer (polizei-)ärztlichen Untersuchung vom 21. April 2017 sei keine „personelle Maßnahme“ im Sinne von § 17 Abs. 1 LGG, überzeugen nicht. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass das Berliner Landesgleichstellungsgesetz im Gegensatz zum Bundespersonalvertretungsgesetz und dem Berliner Personalvertretungsgesetz keine abschließende Aufzählung der Tatbestände kenne, die eine Beteiligung auslösten, sondern von der in § 17 Abs. 1 LGG normierten Allzuständigkeit der Frauenvertreterin bei „sozialen, organisatorischen und personellen Maßnahmen“ ausgehe. Der Begriff der Maßnahme, der im Landesgleichstellungsgesetz nicht näher bestimmt werde, orientiere sich am Maßnahmebegriff des Personalvertretungsrechts. Unter einer Maßnahme im personalvertretungsrechtlichen Sinne sei jede Handlung oder Entscheidung zu verstehen, die den Rechtsstand der Beschäftigten berühre und auf eine Veränderung des bestehenden Zustandes abziele. Dieser rechtliche Ausgangspunkt steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 19. April 2017 – 4 B 20.14 – juris Rn. 20). Soweit der Antragsgegner geltend macht, es sei nicht nachvollziehbar, wie das Verwaltungsgericht in Anwendung dieser Maßstäbe die streitbefangene Untersuchungsanordnung als personelle Maßnahme habe einordnen können, verfängt dies nicht. Sein Hinweis darauf, dass Untersuchungsanordnungen nicht als beteiligungspflichtige personalvertretungsrechtliche Maßnahmen in §§ 85 bis 90 PersVG genannt seien und den explizit aufgezählten Maßnahmen auch nicht gleichkämen, geht daran vorbei, dass das Verwaltungsgericht auf den (weiten) personalvertretungsrechtlichen Maßnahmebegriff abstellt und nicht darauf, ob das Berliner Personalvertretungsgesetz, das keine Allzuständigkeit des Personalrats vorsieht, bei der Aufzählung konkreter beteiligungspflichtiger Maßnahmen auch die Untersuchungsanordnung nennt. Soweit der Antragsgegner moniert, das Verwaltungsgericht zitiere für seine Behauptung, das Bundesverwaltungsgericht habe entschieden, dass es sich bei der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung um eine Maßnahme im personalvertretungsrechtlichen Sinne handele, eine Entscheidung, die keine Untersuchungsanordnung betreffe, so trifft dies zwar zu. Dies ändert aber nichts daran, dass in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt ist, dass die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung eine Maßnahme im personalvertretungsrechtlichen Sinne darstellt, auch wenn sie aus sich heraus noch nicht gestaltend auf das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen einwirkt, sondern allenfalls der Dienststelle eine Grundlage für solche Einwirkungen vermitteln kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Juni 2014 – 6 P 1.14 – juris Rn. 13 unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 5. November 2010 – 6 P 18.09 – juris Rn. 11). Die Anordnung erweist sich nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts jedenfalls deshalb als Entscheidung mit einem Eigengewicht, weil sie erheblich in das verfassungsrechtlich geschützte Persönlichkeitsrecht des Betroffenen eingreift. Entgegen der vom Antragsgegner vertretenen Auffassung gilt dies auch bei einem Beamten (vgl. Beschluss des Senats vom 10. Juni 2015 – OVG 4 S 6.15 – juris Rn. 12). Dies rechtfertigt es ausnahmsweise, sie unter den personalvertretungsrechtlichen Maßnahmenbegriff zu fassen, auch wenn dieser im Grundsatz keine Handlungen der Dienststelle einschließt, die lediglich der Vorbereitung einer beabsichtigten Maßnahme dienen und eine solche nicht vorwegnehmen oder unmittelbar festlegen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Juni 2014, a.a.O.). Es trifft auch nicht zu, dass ein Beamter unabhängig von dem Ergehen einer Untersuchungsanordnung schon unmittelbar aufgrund des Gesetzes stets verpflichtet wäre, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen. Vielmehr wird erst mit der Anordnung gegenüber dem Beamten, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, eine – bisher nicht bestehende – Verpflichtung begründet, sich einer bestimmten Untersuchung zu unterziehen, und damit der Rechtsstand des Beamten einer Veränderung unterworfen (BVerwG, Beschluss vom 5. November 2010 a.a.O., Rn. 12). Die abstrakte Rechtspflicht des § 39 Abs. 1 Satz 2 LBG wird somit durch die Untersuchungsanordnung konkretisiert. Nur dann, wenn eine solche (rechtmäßige) Untersuchungsanordnung vorliegt, darf ggf. aus der Weigerung des Beamten, sich der Untersuchung zu unterziehen, auf seine Dienstunfähigkeit geschlossen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 C 7.11 – Rn. 14). Soweit der Antragsgegner darauf hinweist, dass Untersuchungsanordnungen im Bereich der Polizei häufig vorkämen (z.B. Abklärung temporärer Verwendungseinschränkungen nach Verletzung, Sofortvorstellung bei akutem Alkoholverdacht) und es in diesen Fällen bei einer Beteiligung der Frauenvertreterin zu nicht vertretbaren zeitlichen Verzögerungen bis hin zu Einschränkungen der Funktionsfähigkeit der Verwaltung kommen würde, greift dies die Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht an. Streitgegenständlich ist vorliegend eine auf der Grundlage von § 39 Abs. 1 Satz 2 LBG ergangene Untersuchungsanordnung wegen Zweifeln an der (dauernden) Dienstfähigkeit eines Beamten. Die vom Antragsgegner genannten besonders eilbedürftigen Fälle polizeiärztlicher Untersuchungen fallen nicht unter die genannte Rechtsgrundlage. Ohne Erfolg bleibt schließlich der „Hilfsantrag“ des Antragsgegners, den Tenor des angefochtenen Beschlusses zeitlich zu begrenzen für den Fall, dass der Antragsteller bis zum Ablauf einer durch den Senat zu bestimmenden Frist keinen Widerspruch gegen die Untersuchungsanordnung eingelegt hat. Die Rüge des Antragsgegners, dass nicht ersichtlich sei, was den Antragsteller, der bislang keinen Widerspruch gegen die Untersuchungsanordnung vom 21. April 2017 erhoben habe, vorliegend überhaupt noch veranlassen sollte, ein Hauptsacheverfahren durchzuführen, wenn ihm bereits die einstweilige Anordnung „unbegrenzten Rechtsschutz“ verschaffe, verfängt nicht. Ungeachtet dessen, dass auch der Antragsgegner eine Klage erheben könnte gerichtet auf Feststellung, dass der Antragsteller verpflichtet sei, sich der angeordneten polizeiärztlichen Untersuchung zu unterziehen, hat er die Möglichkeit, eine neue Untersuchungsanordnung nach Beteiligung der Frauenvertreterin zu erlassen. Eine Verpflichtung des Antragstellers, gegen die Untersuchungsanordnung Widerspruch einzulegen und ein Klageverfahren durchzuführen, besteht hingegen nicht. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).