OVG 4 S 33.17

Leitsatz: Bei der mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen Mitteilung gegenüber einem Beförderungsbewerber, die Auswahlentscheidung sei nach Abwägung aller eignungserheblichen Gesichtspunkte zu Gunsten eines anderen Bewerbers getroffen worden, handelt sich um die Bekanntgabe eines Verwaltungsakts.(Rn.6) Die Schulleiterin A... und die Lehrerin E... werden gemäß § 65 Abs. 2 VwGO beigeladen. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 19. September 2017 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten der Beschwerde mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000 Euro festgesetzt. Die Beiladung der ausgewählten Bewerberinnen war im Beschwerdeverfahren nachzuholen, weil sie am streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt sind, dass die Entscheidung ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann (vgl. § 65 Abs. 2 VwGO). Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die vom Rechtsbehelf vorgebrachten Gründe rechtfertigen eine Änderung des angefochtenen Beschlusses nicht. Nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerdebegründung die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur die dargelegten Gründe. Gemessen an dem hiernach durch den Beschwerdevortrag begrenzten Prüfungsstoff hat das Verwaltungsgericht es zu Recht abgelehnt, die begehrte einstweilige Anordnung zu erlassen und dem Antragsgegner zu untersagen, die Stellen einer Schul-rätin/eines Schulrats zur Wahrnehmung schulaufsichtlicher Aufgaben über Grundschulen und sonderpädagogische Förderzentren in einer regionalen Außenstelle (Kennzahl 10/17) mit den Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist. Das Verwaltungsgericht hat seine Entscheidung darauf gestützt, dass die Antragstellerin keinen Anordnungsanspruch mehr habe, weil ihr Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG infolge der Bestandskraft des ablehnenden Bescheides vom 2. August 2017 nicht mehr bestehe. Bei der so genannten Negativmitteilung handele es sich um einen Verwaltungsakt, welcher der Bestandskraft zugänglich sei. Der Antragstellerin hätte es vorliegend oblegen, gegen den mit einer ordnungsgemäßen Rechtsmittelbelehrung versehenen Bescheid vom 2. August 2017, ihr zugegangen spätestens am 9. August 2017, fristwahrend Klage zu erheben, um ihre Rechte im laufenden Bewerbungsverfahren zu wahren. Da sie dies nicht getan habe, sei der Bescheid in Bestandskraft erwachsen und die Antragstellerin vom weiteren Bewerbungsverfahren um die ausgeschriebene Beförderungsstelle ausgeschlossen. Die Beschwerde wendet hiergegen ein, es komme nicht darauf an, ob eine Negativmitteilung eine belastende Regelung enthalten könne, denn jedenfalls sei das Schreiben vom 2. August 2017 mangels Regelung nicht als Verwaltungsakt zu qualifizieren. Dieses habe sich auf die Information über die beabsichtigte Beförderung von zwei konkurrierenden Bewerberinnen beschränkt. Daraus habe die Antragstellerin zwar schließen können, dass sie nicht befördert werden solle, eine Regelung dieses Inhalts, die nach Ablauf der Rechtsbehelfsfrist hätte in Bestandskraft erwachsen können, enthalte die Mitteilung jedoch nicht. Allein das Anfügen einer Rechtsbehelfsfrist mache die Negativmitteilung des Antragsgegners vom 2. August 2017 noch nicht zum Verwaltungsakt. Dieses Vorbringen überzeugt nicht. Der Inhalt des Schreibens des Antragsgegners vom 2. August 2017 ist nach den bei öffentlich-rechtlichen Erklärungen entsprechend anwendbaren Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Danach kommt es nicht auf den wirklichen Willen des Erklärenden (natürliche Auslegung), sondern auf den objektiven Erklärungsinhalt an. Maßgeblich ist, wie der Empfänger die Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der für ihn erkennbaren Umstände verstehen musste. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen und deren objektiver Gehalt unter Berücksichtigung des Empfängerhorizonts zu ermitteln (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 8 C 47.12 – juris Rn. 27). Die Auslegung muss sich auf die Erklärung in ihrer Gesamtheit und das mit ihr erkennbar verfolgte Ziel beziehen. Bei der Beurteilung der Frage, wie der Empfänger die Erklärung verstehen darf und muss, sind alle in Betracht zu ziehenden Umstände zu berücksichtigen, wobei z.B. äußere Form, Abfassung, Begründung, Beifügen einer Rechtsmittelbelehrung und vergleichbare Gesichtspunkte mögliche, wenn auch nicht je für sich zwingende Anhaltspunkte bieten können (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. September 1998 – 6 C 6.98 – juris Rn. 29). Von diesen Grundsätzen ausgehend handelt es sich bei dem Schreiben des Antragsgegners vom 2. August 2017 um einen Verwaltungsakt im Sinne § 35 Satz 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln. Bei der mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Mitteilung gegenüber der Antragstellerin, die Auswahl bezüglich der ausgeschriebenen Stellen sei nach Abwägung aller eignungserheblichen Gesichtspunkte auf zwei Mitbewerberinnen gefallen, handelt es sich um die Bekanntgabe (vgl. § 43 Abs. 1 VwVfG) der getroffenen Auswahlentscheidung gegenüber der Antragstellerin. Dieses Schreiben musste die Antragstellerin dahingehend verstehen, dass der Antragsgegner entschieden hat, die ausgeschriebenen Stellen den Beigeladenen zu übertragen, weil ihnen nach den Maßstäben des § 8 Abs. 1 Satz 3 LBG, § 4 Abs. 1 Satz 1 LfbG, § 9 BeamtStG der Vorzug zu geben sei, und die Bewerbung der Antragstellerin deshalb ohne Erfolg bleibt. Für diese Auslegung spricht zunächst der Umstand, dass der Antragsgegner das Schreiben mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen hat. Damit hat er für die Empfängerin des Schreibens deutlich zu erkennen gegeben, dass er sein Schreiben als die Bekanntgabe einer verbindlichen Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern um die ausgeschriebenen Stellen verstanden wissen wollte. Dieser Würdigung steht unter dem Gesichtspunkt der nach Treu und Glauben für die Antragstellerin erkennbaren Umstände nicht die jüngere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entgegen (vgl. Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 – juris Rn. 25 f. und Beschluss vom 8. Dezember 2011 – 2 B 106.11 – juris Rn. 13). Diesen Entscheidungen lässt sich nicht hinreichend deutlich entnehmen, dass das Gericht seine frühere Rechtsprechung, wonach der Mitteilung der Auswahlentscheidung Regelungsfunktion zukomme, weil die Bewerbung des nicht berücksichtigten Beamten abschlägig beschieden werde (vgl. Urteil vom 25. August 1988 – 2 C 62.85 – juris Rn. 20 und 22), aufgegeben hätte. Die im Urteil vom 4. November 2010 enthaltene Passage, „die gesonderten Mitteilungen der Auswahlentscheidung an jeden Bewerber, einmal positiven, ansonsten negativen Inhalts, stellen keine inhaltlich eigenständigen Entscheidungen dar, sondern geben die einheitliche, rechtlich untrennbare Auswahlentscheidung bekannt“ (a.a.O. Rn. 25), wurde in Teilen der Rechtsprechung und Literatur dahingehend interpretiert, dass es sich bei der Auswahlentscheidung (weiterhin) um einen Verwaltungsakt handele, der in der so genannten Konkurrentenmitteilung den Bewerbern jeweils bekannt gegeben werde (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 8. Juni 2011 – 5 ME 91/11 – juris Rn. 12; VGH Kassel, Beschluss vom 23. August 2011 – 1 B 1284/11 – juris Rn. 3; unter Hinweis auf Unklarheiten der Entscheidung: Wieland/Seulen, DÖD 2011, S. 69 ). Die im genannten Urteil enthaltenen weiteren Ausführungen, dass vorläufiger Rechtsschutz in Konkurrentenverfahren im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO gewährt werden könne (a.a.O. Rn. 32), schließen es ebenfalls nicht aus, die Negativmitteilung als die Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes zu verstehen. Das Vorliegen eines Verwaltungsakts führt nicht zwangsläufig dazu, dass vorläufiger Rechtsschutz bei Konkurrentenverfahren nicht mehr im Wege der einstweiligen Anordnung gewährt werden könnte (so aber: Schönrock, ZBR 2013, S. 26 ). Wenn man davon ausgeht, dass es sich bei der beamtenrechtlichen Auswahlentscheidung um einen Verwaltungsakt ohne Drittwirkung handelt und (nur) die nachfolgende Ernennung des ausgewählten Bewerbers ein Verwaltungsakt darstellt, der in die Rechte des unterlegenen Bewerbers eingreift (hierzu: BVerwG, a.a.O. Rn. 17 ff.), ist es weiterhin möglich, vorläufigen Rechtsschutz in beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren über § 123 VwGO zu gewähren (vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 13. Oktober 2011 – 4 S 2597/11 – juris Rn. 2; Külpmann in: Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 1343). Anderes gilt nur, wenn man die zu Gunsten eines Bewerbers getroffene Auswahlentscheidung als einen Verwaltungsakt mit Drittwirkung begreift mit der Folge, dass dem vom unterlegenen Bewerber erhobenen Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung zukommt (vgl. Rechtsschutz nach § 80 VwGO bejahend: von Roetteken, ZBR 2011, S. 73 ; Kenntner, ZBR 2016, S. 181 ). Welche Auffassung zutrifft, braucht der Senat im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. Denn jedenfalls durfte die anwaltlich vertretene Antragstellerin vor dem Hintergrund der höchstrichterlich nicht abschließend geklärten Frage, welche rechtliche Qualität der beamtenrechtlichen Auswahlentscheidung und deren Mitteilung gegenüber einem unterlegenen Bewerber zukommt, nicht annehmen, mit dem Schreiben vom 2. August 2017 habe der Antragsgegner ihr lediglich seine in die Zukunft gerichtete Absicht mitteilen wollen, andere Bewerberinnen zu ernennen. Sie musste das mit einer Rechtsmittelbehrung versehene Schreiben vielmehr dahingehend verstehen, dass ihr die verbindliche Entscheidung (Regelung), sie nicht auszuwählen, sondern den Beigeladenen den Vorzug zu geben, bekannt gegeben wurde und sie Klage erheben müsste, wenn sie diese Entscheidung nicht gegen sich gelten lassen wollte. Soweit die Beschwerde rügt, das Schreiben vom 2. August 2017 enthalte keine Mitteilung der wesentlichen Auswahlerwägungen und sei deshalb nicht geeignet, die einer Negativmitteilung zukommende Funktion für die Wahrung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des unterlegenen Bewerbers zu erfüllen, tangiert dieser Einwand nicht die vom Verwaltungsgericht bejahte Bestandskraft des Verwaltungsakts. Anhaltspunkte dafür, dass der Verwaltungsakt nichtig sein könnte (vgl. § 44 VwVfG), zeigt die Beschwerde nicht auf. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).