OVG 4 S 24.19

Leitsatz: Begehrt ein gegen seine Zurruhesetzung angehender Beamter eine einstweilige Anordnung auf Auszahlung der das Ruhegehalt übersteigenden Besoldung, ist ein Anordnungsgrund substanziiert glaubhaft zu machen.(Rn.5) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 25. März 2019 wird in Bezug auf den Tenor zu 1, 3 und 4 geändert. Der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt. Im Übrigen wird die Beschwerde des Antragsgegners zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt 45 %, die Antragsgegnerin 55 % der Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge. Der Wert des Streitgegenstandes wird für beide Rechtsstufen auf über 50.000 bis 65.000 Euro festgesetzt. Die zulässige Beschwerde hat zum Teil Erfolg. Das Oberverwaltungsgericht prüft gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zunächst nur die von der Antragsgegnerin fristwahrend dargelegten Gründe der Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts. Erweisen sich diese als berechtigt, hat die Beschwerde Erfolg, wenn sich die angefochtene Entscheidung nicht aus anderen Gründen als richtig erweist (vgl. Beschlüsse des Senats vom 10. April 2019 – OVG 4 S 16.19 – juris Rn. 1 und vom 20. Juni 2017 – OVG 4 S 17.17 – juris Rn. 2 ff.). A. So ist es hier nur in Bezug auf die vom Antragsteller begehrte und vom Verwaltungsgericht im Beschluss vom 25. März 2019 zugesprochene einstweilige Anordnung. Im Tenor zu 1 heißt es, die Antragsgegnerin habe vorläufig bis zu einer etwaigen Bestandskraft ihres Zurruhesetzungsbescheids vom 22. Oktober 2018 dem Antragsteller die vollen Bezüge aus dem aktiven Beamtenverhältnis zu gewähren und die seit der Zurruhesetzung einbehaltenen Teile der Besoldung zu erstatten. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, der gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO notwendige Anordnungsanspruch sei glaubhaft gemacht. Auch sei ein Anordnungsgrund für die begehrte einstweilige Anordnung zu bejahen. Es sei dem Antragsteller aufgrund des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Antragsgegnerin nicht zuzumuten, die Rechtskraft eines Urteils abzuwarten und bis dahin monatlich erhebliche finanzielle Einbußen von etwa 2.000 Euro brutto hinzunehmen. Die Unzumutbarkeit für den Antragsteller sei auch ohne Darlegung seiner wirtschaftlichen Situation anzunehmen. Die Antragsgegnerin kritisiert die Annahme eines Anordnungsgrundes durch das Verwaltungsgericht. Eine Ausnahmesituation sei weder vorgetragen worden noch anzunehmen. Der vom Antragsteller zitierte Beschluss des OVG Münster vom 17. April 2013 – 1 B 1282/12 – sei unergiebig, weil in jenem Fall Prozesskostenhilfe gewährt worden sei. Nur deshalb hätten dort die schwerwiegenden finanziellen Folgen als glaubhaft gemacht angesehen werden können. Nach dem Zweck des § 41 Abs. 3 LBG schütze der Einbehalt die betroffenen Beamten vor dem Risiko von Besoldungsrückforderungen. Eine Abkehr davon bedürfe gewichtiger Gründe, die nicht mit dem Verweis auf eine Kürzung um 2.000 Euro brutto dargetan seien. Angesichts eines Ruhegehalts von rund 3.100 Euro brutto könne auch nicht ohne Weiteres von einer Ausnahmesituation ausgegangen werden. Der Antragsteller erwidert auf die Beschwerdebegründung, es komme auf seine wirtschaftliche Situation im Einzelnen nicht an. Wegen des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Antragsgegnerin brauche er die erheblichen finanziellen Einbußen in Höhe von ca. 2.000 Euro brutto nicht hinzunehmen, wie das OVG Münster (a.a.O.) entschieden habe. Die Antragsgegnerin hat ihre Beschwerde überzeugend begründet. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO die Glaubhaftmachung voraus, dass die Anordnung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen von vergleichbarem Gewicht (Anordnungsgrund). Die Glaubhaftmachung obliegt demjenigen, der den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu seinen Gunsten anstrebt. Sie ist nicht entbehrlich (so der Beschluss des Senats vom 22. April 2014 – OVG 4 S 11.14 – Beschlussabschrift S. 2 f.; OVG Schleswig, Beschluss vom 11. Februar 2019 – 2 MB 23/18 – juris Rn. 7; VGH München, Beschlüsse vom 2. Juli 2015 – 14 CE 15.971 – juris Rn. 7 und vom 27. Januar 2017 – 3 CE 16.2155 – juris Rn. 7) im Hinblick auf die Höhe der monatlichen Kürzung (so aber anscheinend OVG Münster, Beschluss vom 17. April 2013 – 1 B 1282/12 – juris Rn. 14 und dementsprechend das Verwaltungsgericht im hier angegriffenen Beschluss). Dem OVG Münster scheint vorzuschweben, dass gravierende finanzielle Einbußen für Beamte bereits dann unzumutbar seien, wenn die Behörde sie rechtsmissbräuchlich in den Ruhestand versetzt habe. Das lässt außer Acht, dass nach § 41 Abs. 3 LBG der Einbehalt der das Ruhegehalt übersteigenden Besoldung ab dem Zeitpunkt, in dem der Ruhestand beginnt, kraft Gesetzes eintritt (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 1991 – 2 C 26.89 – BVerwGE 88, 332 ) und grundsätzlich auch dann vorzunehmen ist, wenn die Zurruhesetzung als rechtswidrig erscheint (OVG Münster, Beschluss vom 28. Dezember 2018 – 6 B 1661/18 – juris Rn. 7). Angesichts dessen kommt eine auf die Zahlung ungekürzter Dienstbezüge zielende einstweilige Anordnung (für möglich gehalten vom BVerwG, Urteil vom 27. Juni 1991 – 2 C 26.89 – BVerwGE 88, 332 ; die Möglichkeit offen gelassen vom OVG Münster, Beschluss vom 28. Dezember 2018 – 6 B 1661/18 – juris Rn. 7) allenfalls in Betracht, wenn die Zurruhesetzung ersichtlich rechtsmissbräuchlich erfolgt oder die Annahme der Dienstunfähigkeit aus der Luft gegriffen oder offensichtlich rechtswidrig ist (Koch, in: Plog/Wiedow, BBG, § 47 BBG [Stand: April 2017] Rn. 77, siehe auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. September 2015 – OVG 7 S 28.15 – juris Rn. 4 sowie anders dass., Beschluss vom 16. August 2013 – OVG 6 S 9.13 – juris Rn. 3). Ist die Rechtsmissbräuchlichkeit überhaupt erst die Voraussetzung für die Annahme eines Anordnungsanspruchs, liegt der Anordnungsgrund nicht schon deswegen auf der Hand, weil der Bescheid „besonders rechtswidrig“ erscheint oder die Behörde treuwidrig agiert. Die Unzumutbarkeit ergibt sich auch nicht ohne Weiteres aus einem hohen Kürzungsbetrag. Denn der auszuzahlende Betrag der Dienstbezüge entspricht der Höhe der Versorgungsbezüge. Die amtsangemessene Versorgung eines vor Erreichen der Altersgrenze pensionierten Beamten ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und deswegen nicht an sich unzumutbar. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund nicht mit Ausführungen und Belegen zu seiner wirtschaftlichen Lage glaubhaft gemacht. Der Senat hat ihn dazu nicht auffordern müssen, weil die Antragsgegnerin diesen Umstand in der Beschwerdebegründung gerügt und der Antragsteller wiederum die Glaubhaftmachung für entbehrlich gehalten hat. B. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Zurruhesetzungsbescheid wiederherzustellen (Tenor zu 2), hat hingegen keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht erklärt den Bescheid für offensichtlich rechtswidrig, weil die nach § 41 Abs. 1 Satz 1 LBG gebotene ärztliche Begutachtung unterblieben sei. Zu einer Begutachtung sei es mangels einer beanstandungsfreien Untersuchungsanordnung nicht gekommen. Die amtsärztliche Stellungnahme zu den Berichten des Bürgermeisters und der Verwaltungsmitarbeiter ohne eigene Untersuchung sei kein hinreichender Beleg. Die Dienstunfähigkeit könne nicht vermutet werden. Die Antragsgegnerin hält demgegenüber den Zurruhesetzungsbescheid für rechtmäßig, jedenfalls nicht für offensichtlich rechtswidrig. Sie begründet ihre Auffassung mit einer Auflistung der bekannt gewordenen Erkrankungen, der Fehlzeiten und der nach ihrer Ansicht erwiesenen Mängel im Dienst. Ob die Gründe die Zurruhesetzung rechtfertigten, sei erst im Hauptsacheverfahren zu klären. Damit sieht die Antragsgegnerin selbst die Rechtmäßigkeit des Zurruhesetzungsbescheids nicht als erwiesen an. Angesichts dessen wäre es zur Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehung entscheidend, dass in der Abwägung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO das öffentliche Interesse das private Interesse des Antragstellers überwiegt. Im Zurruhesetzungsbescheid heißt es insoweit zur Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung, die Zweifel an der Dienstfähigkeit hätten nicht durch einen Amtsarzt aufgeklärt werden können und der Rückschluss auf eine dauernde Dienstunfähigkeit sei zwingend geboten, um der Fürsorgepflicht gegenüber dem Antragsteller, zum Schutz seiner Gesundheit, und gegenüber anderen Beschäftigten, zum Schutz des Dienstbetriebs, zu genügen. Für den Senat ist nicht ersichtlich, welche Gesundheitsrisiken angesichts der aufgelisteten Erkrankungen bei einer Verwendung im Dienst, von der privatärztlich nicht abgeraten wird, bestehen. Auch bleiben die Auswirkungen auf die anderen Beschäftigten undeutlich. Die Antragsgegnerin wendet sich zudem gegen die erst- und zweitinstanzlichen Gerichtsbeschlüsse zu den von ihr erlassenen Untersuchungsanordnungen. Ihre Einwände gehen an dem Umstand vorbei, dass die Beschlüsse in Rechtskraft erwachsen sind und dem Antragsteller deshalb nicht vorgeworfen werden kann, dass er der amtsärztlichen Untersuchung fernblieb. Davon abgesehen sieht § 37 Abs. 1 Satz 2 LBG bei einem vorwerfbaren Fernbleiben als Sanktion vor, dass der Dienstherr ein unentschuldigtes Fernbleiben vom Dienst annehmen kann. Eine Regelung wie im Berliner Beamtenrecht (siehe dort § 39 Abs. 1 Satz 3 LBG), wonach eine Beamtin bzw. ein Beamter bei einem vorwerfbaren Fernbleiben so behandelt werden kann, als ob ihre Dienstunfähigkeit ärztlich festgestellt worden wäre, fehlt im geschriebenen brandenburgischen Beamtenrecht. Dass der Senat bei jetzt zu prüfenden Untersuchungsanordnungen in Würdigung der Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. März 2019 – 2 VR 5.18 – und vom 1. April 2019 – 2 VR 1.19 – (jeweils in juris) mit ihren nicht nur prozessrechtlichen, sondern auch materiellrechtlichen Neuerungen zu einem anderen Ergebnis kommen könnte, steht auf einem anderen Blatt. C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO unter Berücksichtigung der unterschiedlich hohen Teilstreitwerte der beiden Gegenstände. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG sowie auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 GKG. § 53 Abs. 2 GKG verweist nur auf § 52 Abs. 1 und 2 GKG und nicht – etwa über den Vorbehalt „soweit nichts anderes bestimmt ist“ in Absatz 1 – weiter auf andere Vorschriften. Es ist in der dem Gericht nach § 52 Abs. 1 GKG gebotenen Ermessensentscheidung gleichwohl möglich, die Wertbestimmung an § 42 Abs. 1 GKG (hier wegen der Zahlung der Bezüge ohne Einbehalt) und an § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG (hier in Bezug auf den Zurruhesetzungsbescheid) auszurichten und die daraus ermittelten Beträge wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung zu halbieren. § 42 Abs. 1 Satz 1 GKG veranschlagt bei wiederkehrenden Leistungen den dreifachen Jahresbetrag indes nur, „wenn nicht der Gesamtbetrag der geforderten Leistungen geringer ist.“ Der Einbehalt der das Ruhegehalt übersteigenden Besoldung findet sein Ende mit der bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung über die Zurruhesetzung. Der Senat hält insoweit die Annahme von drei Jahren bis zur endgültigen Klärung regelmäßig für überhöht und einen Zweijahresbetrag für angemessen, der, im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes halbiert, zum Betrag eines Jahres führt. Das entspricht im Ergebnis, nicht jedoch in der Begründung der bisherigen Rechtsprechung des Senats, die sich vom sogenannten Teilstatus-Streitwert leiten ließ (Beschluss vom 21. Januar 2015 – OVG 4 S 41.14 – Beschlussabschrift S. 7 und öfter; ganz anders VGH München, Beschluss vom 27. Januar 2017 – 3 CE 16.2155 – juris Rn. 10: Sechsmonatsdifferenz, OVG Schleswig, Beschluss vom 11. Februar 2019 – 2 MB 23/18 – juris Rn. 13: Differenz von anderthalb Monaten). Der Streitgegenstand der begehrten einstweilen Anordnung beträgt demnach gerundet 25.000 Euro. Der gemäß § 39 Abs. 1 GKG damit zusammenzurechnende Streitgegenstand des Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs beläuft sich auf geschätzt 30.000 Euro. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).