OVG 62 PV 9.18

Leitsatz: 1. Ein abstrakter Feststellungsantrag im personalvertretungsrechtlichen Gerichtsverfahren kann zulässig sein, auch wenn die umstrittenen Rechtsfragen wegen einer einmaligen Besonderheit im Anlassfall nicht entscheidungserheblich wären.(Rn.14) 2. Ist der Geschäftsführer bzw. die Geschäftsführerin einer gemeinsamen Einrichtung (Jobcenter) durch die Trägerversammlung abberufen worden, unterliegt die Versetzung der Dienstkraft im Bereich der Bundesagentur für Arbeit zwecks Übertragung einer neuen Aufgabe nur auf deren Antrag der Mitbestimmung der Personalvertretung (Stufenvertretung).(Rn.15) Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 9. Mai 2018 wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. I. Herr W... war Arbeitnehmer der Agentur für Arbeit N.... Seine Tätigkeit war dem Jobcenter P... zugewiesen, dessen Geschäftsführer er war. Diese Aufgabe endete mit Wirkung vom 1. Juli 2017. Der Beteiligte unterrichtete den Antragsteller mit Schreiben vom 24. Mai 2017 „im Rahmen der vertrauensvollen Zusammenarbeit“ davon sowie von seiner Absicht, Herrn W... von der Agentur für Arbeit N... zur Regionaldirektion Berlin-Brandenburg der Bundesagentur für Arbeit zu versetzen. Dort solle er als Experte, zugleich Leiter Fachbereich Zusammenarbeit mit der Landespolitik verwendet werden. Die Agentur für Arbeit Berlin M... – Interner Service Personal – schrieb am 30. Juni 2017 Herrn W..., er solle vom 1. Juli 2017 an in der Regionaldirektion Berlin-Brandenburg als „Leiter Fachbereich, zugleich Experte in der Regionaldirektion“ arbeiten. Die Agentur für Arbeit N... schrieb Herrn W... am 3. Juli 2017, er werde mit Wirkung vom 1. Juli 2017 von der Agentur für Arbeit N... zur Regionaldirektion Berlin-Brandenburg versetzt. Die Versetzung bedinge automatisch ein Ende von dessen bislang bestehender Zuweisung zum Jobcenter P.... Herr W... beantragte nicht die Mitbestimmung der Personalvertretung. Herr W... wurde im Jahr 2018 zur Agentur für Arbeit N... versetzt und von dieser durch Schreiben vom 31. August 2018 mit Wirkung vom 1. September 2018 dem Jobcenter P... für fünf Jahre erneut mit der Tätigkeit als Geschäftsführer zugewiesen. Der Antragsteller hatte bereits am 3. August 2017 – in Bezug auf die erste Versetzung – der Beteiligten geschrieben, Herr W... sei, wenn auch fiktiv, Mitarbeiter der Agentur für Arbeit N... und seine Versetzung von dort weg unterfalle der Mitbestimmung des Antragstellers. Dem trat die Beteiligte mit Schreiben vom 19. August 2017 entgegen. Herr W... sei schon gar nicht Mitarbeiter der Agentur für Arbeit N... gewesen. Unabhängig davon sei der Vorgang nach § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG mitbestimmungsfrei. Was für die Versetzung zu einer Agentur für Arbeit und die Zuweisung der Tätigkeit als Geschäftsführer eines Jobcenters bereits gerichtlich anerkannt sei, gelte entsprechend für die Beendigung einer solchen Stellung. Der Antragsteller hat sodann am 14. September 2017 beim Verwaltungsgericht Berlin beantragt festzustellen, dass die Beteiligte sein Mitbestimmungsrecht bei der Versetzung des Herrn W... von der Agentur für Arbeit N... zur Regionaldirektion Berlin-Brandenburg verletzt habe. Das Verwaltungsgericht hat aufgrund der mündlichen Anhörung vom 9. Mai 2018 den Antrag zurückgewiesen. Es ist der Auffassung, dass die Tätigkeit als Geschäftsführer eines Jobcenters nach § 77 Absatz 1 Satz 1 BPersVG eine Mitbestimmung nur auf dessen Antrag hin auslöse, was auch für die Beendigung der Tätigkeit als Geschäftsführer gelte. Dabei sei unerheblich, dass Herr W... bei der Agentur für Arbeit N... weder die Position des Dienststellenleiters noch eines zu Personalentscheidungen Befugten bekleidet habe. Die Beendigung sei hier durch Beendigung der Zuweisung und die Versetzung zur Regionaldirektion Berlin-Brandenburg erfolgt. Der Antragsteller hat gegen den ihm am 4. Juni 2018 zugestellten Beschluss am 2. Juli 2018 Beschwerde eingelegt, hat diese am 30. Juli 2018 samt Antragstellung begründet und ist in der mündlichen Anhörung zur Stellung eines abstrakt formulierten Antrags übergegangen. Er meint, die Versetzung nach Abberufung eines Geschäftsführers könne sich wiederholen und betreffe die Wahrnehmungszuständigkeit des Bezirkspersonalrats. Im Anlassfall sei nach den Zuständigkeitsregeln der Bundesagentur für Arbeit die Versetzung Herrn W... zu Unrecht von der Agentur für Arbeit N... vorgenommen worden. Der Antragsteller hält seinen Antrag auch für begründet, weil richtigerweise bereits mit der Abberufung als Geschäftsführer durch die Trägerversammlung die Sonderstellung entfallen sei. Darüber hinaus sei die Zuweisung der Tätigkeit als Geschäftsführer an das Jobcenter beendet und zugleich die Zuweisung zur Agentur für Arbeit N... vorgenommen worden. Spätestens zu diesem Zeitpunkt sei ein Geschäftsführer nicht mehr Beschäftigter gemäß § 14 Abs. 3 BPersVG gewesen. Es komme auch nicht darauf an, ob im Anlassfall Herr W... die Arbeit in der Agentur für Arbeit N... tatsächlich aufgenommen habe. Maßgeblich für die mitbestimmungspflichtige Eingliederung sei vielmehr der Arbeitsvertrag. Die Versetzung von der Agentur für Arbeit N... zur Regionaldirektion Berlin-Brandenburg habe nicht auf eine mitbestimmungsfreie Maßnahme gezielt. Der Antragsteller beantragt, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 9. Mai 2018 zu ändern und festzustellen, dass der Antragsteller mitzubestimmen hat, wenn ein Mitarbeiter als Geschäftsführer eines Jobcenters abberufen worden ist und versetzt werden soll. Die Beteiligte beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Die Beteiligte hält den abstrakt formulierten Antrag für zulässig. Der Bezirkspersonalrat wäre wegen der Entscheidungsbefugnis der Beteiligten zuständig zur Mitbestimmung, wenn es in Fällen dieser Art um eine mitbestimmungspflichtige Versetzung ginge; die Versetzung durch die Agentur für Arbeit N... im Anlassfall sei regelwidrig erfolgt. In Betracht zu ziehen sei gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG lediglich der abgebende Aspekt. Im konkreten Fall habe der Personalrat der Regionaldirektion Berlin-Brandenburg der Versetzung Herrn W... unter dem aufnehmenden Aspekt zugestimmt. Die Mitbestimmung scheide jedoch aus, weil der Schutzzweck der Norm nicht betroffen sei. Geschützt seien die zu versetzenden Dienstkräfte und die kollektiven Interessen der übrigen Beschäftigten. Das verlange eine Ausgliederung aus der abgebenden Dienststelle. Davon könne hier nicht die Rede sein. Herr W... habe niemals in der Agentur für Arbeit N... gearbeitet. Unabhängig davon entfalle die Mitbestimmung auch aus dem vom Verwaltungsgericht angenommenen Grund, nämlich gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG. Zutreffend habe das Gericht die Beendigung der zugewiesenen Tätigkeit und die Weiterverwendung als einheitlichen Lebenssachverhalt verstanden. Ein Geschäftsführer könnte seine Unbefangenheit verlieren, wenn er bei Beendigung seiner Tätigkeit die Mitbestimmung des Gegenübers zu befürchten hätte. Er sei nicht allein der Gegenspieler des Personalrats des Jobcenters. Vielmehr teilten sich die gegebenen oder verweigerten Zustimmungen zu Maßnahmen des Trägers dem dortigen Personalrat mit. Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die Schreiben des Antragstellers und der Beteiligten Bezug genommen. II. Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig. Der Antragsteller hat die Beschwerde in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und rechtzeitig mit Gründen – unter Beifügung eines Antrags – versehen, wie es § 83 Abs. 2 BPersVG mit § 89 Abs. 2 ArbGG verlangt. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Der abstrakte Feststellungsantrag ist zulässig. Das konkrete Feststellungsbegehren hat sich durch die weitere Versetzung Herrn W... zur Agentur für Arbeit N... samt erneuter Zuweisung der Tätigkeit als Geschäftsführer des Jobcenters P... erledigt. Der nunmehr vom Antragsteller formulierte abstrakte Feststellungsantrag betrifft die Fragen, die hinter dem anlassgebenden Vorgang stehen und ihm konkret zugrunde liegen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Oktober 2015 – 5 P 11.14 – juris Rn. 10). Im konkreten Fall, in welchem Herr W... durch die Agentur für Arbeit N... zur Regionaldirektion Berlin-Brandenburg versetzt wurde, wäre zwar die Zuständigkeit des antragstellenden Bezirkspersonalrats zweifelhaft, weil der Verstoß der Agentur für Arbeit N... gegen die Zuständigkeitsregeln die Konsequenz haben könnte, dass allenfalls der Personalrat der Agentur für Arbeit N... zur Mitbestimmung berufen wäre (vgl. BVerwG, Beschluss vom 31. Januar 2017 – 5 P 10.15 – BVerwGE 157, 266 Rn. 26, siehe aber auch Rn. 28). Für einen abstrakten Feststellungsantrag ist indes nicht unabdingbar, dass die umstrittenen Rechtsfragen entscheidungserheblich sind (siehe BVerwG, Beschluss vom 19. Oktober 2015 – 5 P 11.14 – juris Rn. 10: „oder durch den konkreten Anlass als entscheidungserheblich aufgeworfen werden“). Es reicht aus, dass aufgrund des abstrakten Feststellungsantrags nur im Wesentlichen dieselben Rechtsfragen zu entscheiden sind (BVerwG, Beschluss vom 19. Oktober 2015, a.a.O.). Im Wiederholungsfall, für den die abstrakte Feststellung Klarheit bringen soll, ist von einer Einhaltung des Handbuchs Personalrecht / Gremien Nr. 1.1 (wegen der Einzelheiten wird auf den Auszug in der Gerichtsakte Bezug genommen; Blatt 68 ff.) bei der Versetzung von bisherigen Geschäftsführern, die im Dienst der Bundesagentur für Arbeit mit entsprechend hohen Bezügen stehen, auszugehen. Wird demnach die Regionaldirektion die Versetzung verfügen, folgt daraus die Zuständigkeit des Bezirkspersonalrats (§§ 82 Abs. 1, 88 BPersVG), falls die Mitbestimmungspflicht besteht. Der Feststellungsantrag ist indes unbegründet. Die beantragte Feststellung ist nicht auszusprechen, weil in Fällen, die dem Anlassfall gleichen, die Versetzung von der Dienststelle des Trägers zu einer anderen Dienststelle nur dann die Mitbestimmung auslöst, wenn die Dienstkraft das beantragt (§ 77 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 75 Abs. 1 Nr. 3 Fall 1 sowie § 14 Abs. 3 BPersVG). Der vorgenommene Wechsel der Zuordnung des Beschäftigten von einer Dienststelle des Trägers der gemeinsamen Einrichtung zu einer anderen Dienststelle ist immerhin eine Versetzung im Sinne des § 75 Abs. 1 Nr. 3 Fall 1 BPersVG. Der personalvertretungsrechtliche Begriff der Versetzung, der sich am dienst- und arbeitsrechtlichen Verständnis einer Versetzung orientiert, schließt auch Fälle der vorliegenden Art ein. Die Fälle sind dadurch gekennzeichnet, dass die Bundesagentur für Arbeit ihre Beschäftigten als Personen stets derjenigen Agentur für Arbeit zuordnet, die den Träger in der Trägerversammlung der gemeinsamen Einrichtung repräsentiert (§ 44c Abs. 1 Satz 2 SGB II). Damit einher geht die Zuweisung nicht etwa der Personen, sondern ihrer Tätigkeiten (so für Bundesbeamte ausdrücklich § 29 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BBG) an das Jobcenter. Nach dieser gesetzlichen Konstruktion gehören die Personen der Dienststelle des Trägers an (Bundesbeamte haben aufgrund der Versetzung „ein Amt“ in der Agentur für Arbeit; § 28 Abs. 1 BBG), auch wenn sie dort planmäßig nicht tätig werden und mit Blick auf die Gesamtzahl der Beschäftigten in den Jobcentern einerseits und der Arbeitsplätze bzw. Dienstposten in den Agenturen für Arbeit andererseits im großen Umfang überhaupt nicht tätig werden könnten. Durch die Einbeziehung der Personen in die jeweilige Agentur für Arbeit besteht zwischen beiden Seiten ein rechtliches Band, das an sich auch ohne – für die Beschäftigten der Agentur für Arbeit wahrnehmbare – Eingliederung in den Personalkörper ausreicht. Demgemäß versteht auch das Bundesverwaltungsgericht die „Versetzung“ zu einer Agentur für Arbeit ohne Übertragung einer dort wahrzunehmenden Aufgabe, die mit einer Zuweisung der vollständigen Tätigkeit an ein Jobcenter einhergeht, als Versetzung im personalvertretungsrechtlichen Sinn (Beschluss vom 31. Januar 2017 – 5 P 10.15 – BVerwGE 157, 266 Rn. 3 mit 23). Die Erwägung der Beteiligten, dass zwischen einer Versetzung in eine Agentur für Arbeit zwecks Aufnahme einer Tätigkeit im Jobcenter und einer Versetzung weg von der Agentur nach Beendigung der Tätigkeit im Jobcenter wegen des Schutzzwecks des § 75 Abs. 1 Nr. 3 Fall 1 BPersVG zu unterscheiden sei, leuchtet dem Senat angesichts der eben gemachten Ausführungen nicht ein. Gehört die Person der Agentur für Arbeit an, geht diese Zugehörigkeit nicht zwischenzeitlich gleichsam von allein verloren. Das Antragserfordernis bei der Mitbestimmung zur Versetzung eines abberufenen Geschäftsführers eines Jobcenters, der Bundesbediensteter ist, gilt auch im Verhältnis zum Bezirkspersonalrat einer Regionaldirektion der Bundesagentur für Arbeit (vgl. den Beschluss des Senats vom 20. September 2012 – OVG 62 PV 3.12 – juris Rn. 28). Der Senat teilt die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts, dass nach dem Schutzzweck des § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG nicht schlechthin jedwede Personalvertretung das Antragserfordernis zu beachten hat, sondern lediglich diejenige, die der in ihren eigenen Angelegenheiten geschützten Person gegenübersteht (BVerwG, Beschluss vom 21. Oktober 1993 – 6 P 18.91 – juris Rn. 17 f.; Rehak, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold u.a., BPersVG, 70. Update 1/2019, § 77 Rn. 37; siehe auch die Senatsbeschlüsse vom 28. September 2016 – OVG 62 PV 2.16 – juris Rn. 22 f. und vom 30. Oktober 2018 – OVG 62 PV 2.18 – juris Rn. 23), also der örtliche Personalrat, wegen dessen Anhörung gemäß § 82 Abs. 2 BPersVG aber auch die Stufenvertretung (BVerwG, Beschluss vom 20. März 2002 – 6 P 6.01 – juris Rn. 19; Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 4. Auflage 2012, § 77 Rn. 2). Ein im Bundesdienst stehender Geschäftsführer einer gemeinsamen Einrichtung ist in Bezug auf den Bezirkspersonalrat nach § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG nicht in Verbindung mit § 14 Abs. 3 Fall 1, § 7 BPersVG (als Dienststellenleiter), sondern in Verbindung mit § 14 Abs. 3 Fall 2 BPersVG (als Beschäftigter, der zu selbständigen Entscheidungen in Personalangelegenheiten der Dienststelle befugt ist) geschützt. Ein Geschäftsführer steht als Dienststellenleiter (§ 44d Abs. 5 SGB II) lediglich dem Personalrat des Jobcenters gegenüber. Er ist nicht Dienststellenleiter im Verhältnis zum Personalrat der Agentur für Arbeit, geschweige denn zum Bezirkspersonalrat der Regionaldirektion. Der denkbare Interessenkonflikt, den das Antragserfordernis aus § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG bannen soll, kann sich legal nicht vom Personalrat des Jobcenters bis zum Bezirkspersonalrat ausweiten. Denn dieser ist nicht als Stufenvertretung mit Angelegenheiten des Personalrats der gemeinsamen Einrichtung befasst (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. September 2013 – 6 P 4.13 – BVerwGE 148, 36 Rn. 26 f.). Der Personalrat des Jobcenters darf sich wegen der Geheimhaltungspflicht (§ 10 BPersVG) nicht mit dem Bezirkspersonalrat der Regionaldirektion des Trägers austauschen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Oktober 1993 – 6 P 18.91 – juris Rn. 19). Der Geschäftsführer einer gemeinsamen Einrichtung kann indes als Beschäftigter, der zu selbständigen Entscheidungen in Personalangelegenheiten befugt ist, in die Agentur für Arbeit hineinwirken. Nach Ansicht des Senats erfasst § 14 Abs. 3 Fall 2 BPersVG auch Fälle, in denen die Personalverantwortung nicht in der eigenen Dienststelle, sondern in einer anderen Dienststelle zum Tragen kommt. Der Geschäftsführer einer gemeinsamen Einrichtung hat gemäß § 44d Abs. 6 SGB II ein Anhörungs- und Vorschlagsrecht bei personalrechtlichen Entscheidungen, die in der Zuständigkeit der Träger liegen. Bei der Zuweisung von Tätigkeiten von Personen im Dienst der Träger hat der Geschäftsführer nach § 44g Abs. 1 Satz 1 SGB II zu entscheiden, ob er der Maßnahme zustimmt. Er kann der Beendigung einer Zuweisung nach Maßgabe des § 44 g Abs. 5 Satz 2 SGB II widersprechen. Wenigstens in Zustimmungs- und Widerspruchsfällen kann ein Geschäftsführer selbständig in Personalangelegenheiten entscheiden, die von der Agentur für Arbeit oder dem kommunalen Träger beabsichtigt sind und der Mitbestimmung des dortigen Personalrats unterfallen. Insoweit kann der Geschäftsführer ein Gegenspieler des Personalrats der Agentur für Arbeit sein, der womöglich eine Absicht seiner Dienststellenleitung gutheißt oder sogar selbst initiiert hat, deren Verwirklichung der Geschäftsführer verhindert. Das Handeln oder Unterlassen des Geschäftsführers teilt sich in diesen Fällen dem Personalrat der Agentur für Arbeit mit. Wird dieser mit einer den abberufenen Geschäftsführer betreffenden Personalmaßnahme nach § 82 Abs. 2 BPersVG befasst, kann sich der denkbare Interessenkonflikt im Bezirkspersonalrat fortsetzen. Schließlich endet der Schutzzweck des § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG nicht schon, wie es der Antragsteller feststellen lassen möchte, mit der Abberufung eines Geschäftsführers durch die Trägerversammlung. Die Trägerversammlung entscheidet gemäß § 44 c Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB II über die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers. Das sind Entscheidungen in organisatorischen Angelegenheiten im Sinn des § 44c Abs. 2 Satz 1 SGB II. Sie müssen von personalrechtlichen (arbeits- oder beamtenrechtlichen) Maßnahmen flankiert werden. Es ist in der Rechtsprechung geklärt, dass personalrechtliche Maßnahmen mit dem Ziel der Bestellung zum Geschäftsführer eines Jobcenters (Beschluss des Senats vom 20. September 2012 – OVG 62 PV 3.12 – juris Rn. 31) oder allgemeiner: mit dem Ziel der Übertragung einer Funktion im Sinne des § 14 Abs. 3 BPersVG (BVerwG, Beschluss vom 20. März 2002 – 6 P 6.01 – juris Rn. 20) wie auch personalrechtliche Maßnahmen zwecks Beendigung einer solchen Funktion (BVerwG, Beschluss vom 21. Oktober 1993 – 6 P 18.91 – juris Rn. 18) in den Schutz des § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG eingeschlossen sind. Für das Bundesverwaltungsgericht ist es maßgeblich, ob eine Versetzung oder Abordnung in eine andere Dienststelle mit einer Veränderung des dienstlichen Aufgabenbereichs verbunden ist, dann ende das Antragserfordernis nach dem Schutzzweck der Vorschrift an den Zuständigkeitsgrenzen der Personalvertretungen der abgebenden und der aufnehmenden Dienststelle (BVerwG, Beschluss vom 21. Oktober 1993, a.a.O.; entsprechend für eine Gesamtbetrachtung von Einzelverfügungen im Soldatenbeteiligungsrecht: BVerwG, Beschluss vom 2. August 2017 – 1 WDS-VR 5.17 – juris Rn. 45). Darf ein abberufener Geschäftsführer aufgrund seiner arbeits- oder beamtenrechtlichen Stellung verlangen, mit neuen Aufgaben betraut zu werden, endet die Schutzwirkung des Antragserfordernisses in Bezug auf die Personalvertretung der abgebenden Dienststelle mithin erst dann, wenn dem Beschäftigten ein Arbeitsplatz oder Dienstposten zugeteilt ist, der nicht unter § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG fällt. Das könnte zwar auch ein Aufgabenbereich in derjenigen Agentur für Arbeit sein, die den Träger der gemeinsamen Einrichtung repräsentiert. Wie ausgeführt, fehlen jedoch in den Agenturen für Arbeit regelmäßig Verwendungsmöglichkeiten für die zahlreichen Beschäftigten der Jobcenter. Das bedeutet, dass eine Beendigung der Zuweisung einer Tätigkeit im Jobcenter, wenn sie der weiteren Verwendungsentscheidung zeitlich vorausgehen sollte, die Schutzwirkung des Antragserfordernisses noch nicht entfallen ließe. Nach der gängigen Praxis der Bundesagentur für Arbeit steht für einen abberufenen Geschäftsführer eines Jobcenters erst mit dessen Versetzung weg von der Agentur für Arbeit die Übertragung eines neuen Aufgabenbereichs an. Der für den abgebenden Aspekt einer Versetzung zuständige Bezirkspersonalrat darf dann nicht ohne Zustimmung des abberufenen Geschäftsführers mitbestimmen. Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen. Der Zulassungsgrund einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (§ 92 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG) liegt vor.