2 O 172/11

Gründe 1 Die Beschwerde des Klägers, die sich nach der im Schriftsatz vom 16.12.2011 gegebenen Begründung nur gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe für die Anfechtungsklage gegen die Ausweisung richtet, ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Prozesskostenhilfeantrag insoweit zu Unrecht abgelehnt. 2 Nach § 166 VwGO i. V. m. § 114 ZPO erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. 3 1. Aus der vorgelegten Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nebst Belegen ergibt sich, dass der Kläger nicht in der Lage ist, die Kosten der Prozessführung aufzubringen (§ 166 VwGO i. V. m. § 114 ZPO). 4 2. Die Rechtsverfolgung hat auch hinreichende Aussicht auf Erfolg. Die vom Beklagten verfügte Ausweisung des Klägers in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Landesverwaltungsamts Sachsen-Anhalt vom 26.10.2010 ist voraussichtlich rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). 5 2.1. Zwar hat der Kläger den zwingenden Ausweisungstatbestand des § 53 Nr. 1 AufenthG erfüllt, da er mit Urteil des Landgerichts Halle vom 07.11.2002 wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung in einer kriminellen Vereinigung in Tateinheit jeweils mit gewerbs- und bandenmäßigem Einschleusen von Ausländern, Menschenhandel und ausbeuterischer Zuhälterei rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von 8 Jahren und 6 Monaten verurteilt wurde. 6 2.2. Der Kläger genießt allerdings besonderen Ausweisungsschutz nach § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG, weil er bis zum Erlass der Ausweisungsverfügung eine Niederlassungserlaubnis besaß und sich seit Dezember 1993 rechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt. Besonderen Ausweisungsschutz genießt der Kläger möglicherweise auch weiterhin nach § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG, weil er mit seinem deutschen Sohn (...), der allerdings mittlerweile volljährig ist, seit September 2010 in familiärer Lebensgemeinschaft zusammenlebt. In einem solchen Fall wird der Ausländer gemäß § 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG, wenn – wie hier – die Voraussetzungen des § 53 vorliegen, gemäß § 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG nur „in der Regel“ ausgewiesen. 7 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beziehen sich die Worte „in der Regel" im System der Rechtsgrundlagen für Aufenthaltstitel sowie der Ausweisungstatbestände auf Regelfälle, die sich nicht durch besondere Umstände von der Menge gleich liegender Fälle unterscheiden. Ausnahmefälle sind demgegenüber durch atypische Umstände gekennzeichnet, die so bedeutsam sind, dass sie das sonst ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regel beseitigen. Bei der uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle unterliegenden Prüfung, ob ein Ausnahmefall vorliegt, sind alle Umstände einer eventuell strafgerichtlichen Verurteilung sowie die sonstigen Verhältnisse des Betroffenen zu berücksichtigen, die in § 55 Abs. 3 AufenthG nicht abschließend genannt werden. Ein Ausnahmefall im Sinne des § 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG ist ferner dann anzunehmen, wenn der Ausweisung auch unter Berücksichtigung des besonderen Ausweisungsschutzes nach § 56 Abs. 1 AufenthG höherrangiges Recht entgegensteht, sie sich insbesondere mit verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen (z.B. Art. 6 Abs. 1 GG) als nicht vereinbar erweist. Ein Ausnahmefall von der Regelausweisung und damit die Notwendigkeit einer behördlichen Ermessensentscheidung liegt bereits dann vor, wenn durch höherrangiges Recht oder Vorschriften der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) geschützte Belange des Ausländers eine Einzelfallwürdigung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Falles gebieten. Insbesondere bei der im Laufe der Zeit angewachsenen Gruppe im Bundesgebiet geborener und aufgewachsener Ausländer bedarf es bei der Entscheidung über eine Ausweisung einer individuellen Würdigung, inwieweit der Ausländer im Bundesgebiet verwurzelt ist und dies angesichts der konkreten Ausweisungsgründe bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles einer Ausweisung entgegensteht. Aber auch in anderen Fällen erweist sich der schematische Blick der Verwaltung auf die Ist- und Regelausweisung als wenig hilfreich, um das gesamte Spektrum betroffener Belange in den Blick nehmen zu können. Die Ermessensentscheidung als der dritte vom Gesetzgeber vorgesehene Entscheidungsmodus bietet demgegenüber in der Verwaltungspraxis höhere Gewähr für eine Berücksichtigung aller Aspekte des jeweiligen Einzelfalles und die angemessene Gewichtung anlässlich der Entscheidung über den Erlass einer Ausweisung. Aus der Annahme eines Ausnahmefalles folgt allerdings nicht, dass zwingend von der Ausweisung abzusehen wäre; sofern der Ausweisung nicht höherrangiges Recht entgegensteht und damit das Ermessen ohnehin auf Null reduziert ist, erlangt die Ausländerbehörde durch den Übergang in die Ermessensentscheidung lediglich mehr Flexibilität, um den besonderen Umständen des konkreten Falles ausreichend Rechnung tragen zu können. Im Zweifelsfall ist der Ausländerbehörde anzuraten, von einen Ausnahmefall auszugehen oder zumindest hilfsweise nach Ermessen zu entscheiden (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urt. v. 23.10.2007 – 1 C 10.07 –, BVerwGE 129, 367). 8 Gemessen daran begegnet die angefochtene Ausweisung deshalb rechtlichen Bedenken, weil das Landesverwaltungsamt in seinem Widerspruchsbescheid, der dem Verwaltungsakt die maßgebliche Gestalt gibt (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), das Vorliegen eines Ausnahmefalls zwar in Erwägung gezogen, aber letztlich – voraussichtlich zu Unrecht – verneint hat (vgl. S. 12, Abs. 1 bis 3 des Widerspruchsbescheids). 9 Ein Ausnahmefall dürfte sich aus der familiären Beziehung des Klägers zu seinem deutschen Sohn (...) ergeben, mit dem er seit September 2010 in häuslicher Gemeinschaft lebt. Diese Beziehung stellt voraussichtlich einen nach Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) geschützten Belang dar, der eine Einzelfallwürdigung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Falles gebietet. Dem steht nicht entgegen, dass der Sohn des Klägers mittlerweile volljährig geworden ist und nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 15.11.2007 – 1 C 45.06 –, BVerwGE 130, 20) für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Ausweisung die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgebend ist. Auch die Beziehungen von jungen ledigen Erwachsenen zu ihren Eltern und anderen nahen Familienangehörigen fallen in den Schutzbereich des Rechts auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 EMRK, wenn die Betreffenden nach Erreichen der Volljährigkeit weiterhin mit ihren Eltern in häuslicher Gemeinschaft leben (EGMR, Urt. v. 23.06.2008 – Nr. 1638/08 [Maslov II] –, InfAuslR 2008, 333; VGH BW, Beschl. v. 05.02.2009 – 11 S 3244/08 –, InfAuslR 2009, 178). Das Vorliegen einer nach Art. 8 EMRK geschützten Beziehung lässt sich auch nicht mit der Begründung verneinen, der Kläger habe sich um seinen Sohn bis zum 16. Lebensjahr nicht gekümmert bzw. wegen der Inhaftierung nicht kümmern können, so dass sein Erziehungsbeitrag nunmehr entbehrlich sei. Gleiches gilt für die vom Landesverwaltungsamt angestellte Erwägung, weder das Jugendamt noch der Beklagte hätten begründen können, weshalb die anfängliche Totalverweigerung des Sohnes gegenüber dem Kläger ab dem Jahr 2007 umgeschlagen sei. Für das Vorliegen einer schützenswerten Beziehung sind die heutigen Verhältnisse maßgebend. Die vom Landesverwaltungsamt angeführten Gründe mögen im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung von Belang sein. Auch wird der Beziehung zu einem volljährigen Kind bei der Abwägung des öffentlichen Interesses am Schutz der Allgemeinheit vor weiteren Straftaten mit den privaten Interessen des Ausländers im Rahmen der Ermessensausübung geringeres Gericht zukommen als den familiären Bindungen zu einem noch minderjährigen Kind, insbesondere Kleinkind. Mit diesen Erwägungen wird sich aber nicht begründen lassen, dass schon kein Ausnahmefall vorliege. 10 Das Landesverwaltungsamt hat auch nicht hilfsweise eine Ermessensentscheidung getroffen. Dafür gibt der Wortlaut des Widerspruchsbescheids nichts her. Erforderlich wäre, dass die Behörde hilfsweise von dem von ihr hauptsächlich vertretenen Standpunkt abgerückt wäre, wonach ein Regelausweisungsfall vorlag, und sich den Standpunkt zu Eigen gemacht hätte, dass über die Ausweisung allenfalls nach Ermessen zu entscheiden war (BVerwG, Urt. v. 19.11.1996 – 1 C 25,94 –, InfAuslR 1997, 152 [155]). Insoweit genügt es nicht, wenn im Bescheid zwar Gesichtspunkte erwähnt und gewürdigt werden, die auch bei einer Ermessensentscheidung zu beachten sind, insbesondere die nach § 53 Abs. 3 AufenthG bei einer Ermessensentscheidung zwingend zu berücksichtigenden Umstände, dies jedoch erkennbar nicht von dem zumindest hilfsweise eingenommenen Standpunkt geschieht, dass kein Regelfall gegeben und über die Ausweisung nach Ermessen zu entscheiden sei, sondern mit dem Ziel zu verdeutlichen, dass und aus welchen Gründen gerade kein Ausnahmefall vorliege, der die Ausweisung als Regelfall nicht zulässt (vgl. BVerwG. Urt. v. 19.11.1996, a.a.O.). Der Widerspruchsbescheid enthält zwar auf Seite 13 im letzten Absatz Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit der Ausweisung, in der die familiäre Beziehung des Klägers zu seinem Sohn angesprochen und mit dem Schutz der Allgemeinheit vor weiteren schweren Straftaten gewichtet wird. Diese Erwägungen lassen jedoch nicht erkennen, dass damit hilfsweise das Vorliegen eines Ausnahmefalls unterstellt und eine Ermessensentscheidung getroffen werden soll. 11 Die Ausweisung kann voraussichtlich auch nicht deshalb Bestand haben, weil der Beklagte in seinem Ausgangsbescheid vom 19.02.2010 zutreffend vom Vorliegen eines Ausnahmefalls ausgegangen ist und daher folgerichtig eine Ermessensentscheidung getroffen hat. Ist – wie im Regelfall – der ursprüngliche Verwaltungsakt in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat, Gegenstand der Anfechtungsklage (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), führt ein Ermessensfehler (nur) des Widerspruchsbescheids zur Aufhebung von Ausgangs- und Widerspruchsbescheid (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.10.1964 – V C 14.62 –, BVerwGE 19, 327 [330]); SächsOVG, Urt. v. 18.04.2001 – 1 B 543/00 –, NVwZ-RR 2002, 409). 12 3. Die Entscheidung über die Beiordnung folgt aus § 166 VwGO i. V. m. § 121 Abs. 2 ZPO.