1 B 237/20

Leitsatz: Einzelfall eines erfolgreichen Eilrechtsschutzgesuchs gegen die Heranziehung des Inhabers einer Rechtsanwaltskanzlei zur Mitwirkung bei der Strukturerhebung im Dienstleistungsbereich (Rn.9) Unter entsprechender Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 19. Februar 2019 - 1 L 104/19 - wird die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 16.11.2018 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 12.11.2018 angeordnet. Die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz trägt der Antragsgegner. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,- Euro festgesetzt. Die Beschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. 1. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 16.11.2018 gegen den Heranziehungsbescheid des Antragsgegners vom 12.11.2018, durch den der Antragsteller aufgefordert wurde, seine Online-Meldung für die Strukturerhebung im Dienstleistungsbereich 2017 binnen einer Woche zu übermitteln, und ihm ein Zwangsgeld in Höhe von 150.- Euro für den Fall angedroht wurde, dass er innerhalb der gesetzten Frist nicht vollständig und wahrheitsgemäß Auskunft erteilt, ist aufgrund der den Senat gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG bindenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27.5.2020 - 1 BvR 1255/19 - statthaft und begegnet sonst keinen Zulässigkeitsbedenken, insbesondere entfaltet der Widerspruch gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 15 Abs. 7 BStatG sowie § 80 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 20 AGVwGO gegen beide Regelungen des Bescheides vom 12.11.2018 keine aufschiebende Wirkung. 2. Der Antrag ist auch begründet. Durch den angefochtenen Beschluss hat das Verwaltungsgericht das Eilrechtsschutzbegehren mit der Begründung zurückgewiesen, dass sich der angefochtene Verwaltungsakt angesichts der Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens als rechtmäßig erweise. Die vom Antragsteller in der Beschwerdebegründung vom 19.3.2019 vorgebrachten Einwendungen gegen den erstinstanzlichen Beschluss, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, geben Veranlassung, die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern. 2.1 Die dem Antragsteller mit Bescheid vom 12.11.2018 aufgegebene Verpflichtung zur Übermittlung seiner Online-Meldung zur Strukturerhebung im Dienstleistungsbereich 2017 erweist sich aller Voraussicht nach als rechtswidrig. Daher ist die aufschiebende Wirkung des hiergegen gerichteten Widerspruchs anzuordnen. Gleiches gilt hinsichtlich der in dem angefochtenen Bescheid ausgesprochenen Androhung eines Zwangsgeldes, da es an einem vollstreckbaren Grundverwaltungsakt fehlt. 2.1.1 Rechtsfehlerfrei ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass der Antragsteller grundsätzlich sachlich und persönlich auskunftspflichtig ist. Seine Rechtsanwaltskanzlei ist im Dienstleistungsbereich „Abschnitt M - Erbringung von freiberuflichen, wissenschaftlichen und technischen Dienstleistungen“ im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 4 DIStatG tätig und stellt damit eine Erhebungseinheit nach § 2 Abs. 2 DIStatG dar, auf die sich die Erhebung zur Dienstleistungsstatistik erstreckt. Als Inhaber der Rechtsanwaltskanzlei ist der Antragsteller gemäß § 5 DIStatG persönlich auskunftspflichtig. 2.1.2 Die Entscheidung, welche Erhebungseinheiten zur Auskunft herangezogen werden, steht im pflichtgemäßen (Auswahl-)Ermessen des Antragsgegners. Dieses Ermessen ergibt sich ohne ausdrückliche gesetzliche Einräumung daraus, dass das Gesetz in § 5 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 und 2 DIStatG zur Datenerhebung ermächtigt, ohne die Erhebungsmethode abschließend zu regeln. Begrenzt wird das Ermessen zum einen durch die gesetzliche Verpflichtung, wissenschaftliche Erkenntnisse zu verwenden und die jeweils sachgerechten Methoden und Informationstechniken einzusetzen (§ 1 Satz 3 BStatG), sowie durch die in § 1 Abs. 2 DIStatG für die Auswahl der Erhebungseinheiten festgelegten Vorgaben. Danach umfasst die Statistik jährliche Erhebungen und ist als Stichprobe bei höchstens 15 % aller Erhebungseinheiten durchzuführen. Weiterhin sind die Erhebungseinheiten nach mathematisch-statistischen Verfahren auszuwählen. Innerhalb dieses Rahmens überlässt das Gesetz die weitere Konkretisierung des Erhebungsverfahrens den zuständigen Statistikämtern.1BVerwG, Urteile vom 15.3.2017 - 8 C 6/16 -, Juris, Rdnr. 14, und vom 29.6.2011 - 8 C 7/10 -BVerwG, Urteile vom 15.3.2017 - 8 C 6/16 -, Juris, Rdnr. 14, und vom 29.6.2011 - 8 C 7/10 - Zudem ist gemäß § 40 SVwVfG das Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und sind die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Dabei sind insbesondere der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz zu wahren.2BVerwG, Urteil vom 15.3.2017, wie vor, Rdnr. 15BVerwG, Urteil vom 15.3.2017, wie vor, Rdnr. 15 Fallbezogen ergibt sich weder aus den Darlegungen des Antragsgegners im Heranziehungsbescheid vom 12.11.2018 noch aus seinem Vorbringen im nachfolgenden Eilrechtsschutzverfahren, dass er bei der Entscheidung, den Antragsteller auch für das Jahr 2017 zur Auskunft zur Strukturerhebung im Dienstleistungsbereich heranzuziehen, sein Auswahlermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt hat. 2.1.2.1 Insoweit erscheint bereits zweifelhaft, ob das Ermessen unter Beachtung des Zwecks der Ermächtigung betätigt wurde. Zweck der Bundesstatistik ist es nach § 1 BStatG, unter Verwendung wissenschaftlicher Erkenntnisse und unter Einsatz der jeweils sachgerechten Methoden und Informationstechniken aussagekräftige statistische Ergebnisse zu gewinnen. Wird die Statistik - wie hier - mittels Stichprobenerhebung durchgeführt, wird dieser Zweck erfüllt, wenn die Erhebung bezogen auf den jeweiligen Verwendungszweck hinreichend repräsentative Ergebnisse erzielt. In diesem Rahmen kommt dem Statistischen Landesamt ein fachwissenschaftlicher Einschätzungsspielraum bei der Frage zu, welchen Grad an Genauigkeit die erzielten statistischen Daten erreichen müssen, um hinreichend aussagekräftige Ergebnisse zu erzielen.3BVerwG, Urteil vom 15.3.2017, wie vor, Rdnr. 18BVerwG, Urteil vom 15.3.2017, wie vor, Rdnr. 18 Im vorliegenden Fall hat der Antragsteller unwidersprochen vorgetragen, dass er in die Schicht „10-19 Beschäftigte“, Umsatz unter 50 Millionen, eingeteilt ist. Hierzu hat der Antragsteller durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung seiner Ehefrau vom 29.11.2018 glaubhaft gemacht, dass im Laufe des Jahres 2017 nie mehr als 8 Mitarbeiter/innen in seiner Rechtsanwaltskanzlei beschäftigt waren. Selbst wenn der Antragsteller als Inhaber der Rechtsanwaltskanzlei selbst mitzurechnen wäre, wären in der betreffenden Erhebungseinheit im Jahr 2017 in jedem Fall stets unter 10 Beschäftigte tätig gewesen. Damit erfüllt das Unternehmen des Antragstellers im Jahr 2017 nicht die Voraussetzungen, die für die Einordnung in die betreffende Schicht und damit für die Erhebung vorgegeben waren. Der Antragsteller weist mit Recht darauf hin, dass er folglich keine Daten liefern kann, die für „seine“ Schicht verwendet werden können, und daher die Gefahr einer Verfälschung der Statistik besteht. Gleichwohl hat der Antragsgegner auch nicht ansatzweise nachvollziehbar dargelegt, weshalb er sich ungeachtet der Nichterfüllung der Erhebungsvoraussetzungen von der Einbeziehung des Antragstellers in die Dienstleistungsstatistik die Gewinnung repräsentativer und aussagekräftiger statistischer Daten verspricht und weshalb er dessen Rechtsanwaltskanzlei nicht aus der Stichprobe herausgenommen und durch eine die Vorgaben erfüllende Kanzlei ersetzt hat. Die Ausführungen des Antragsgegners im Schreiben vom 22.10.2018, es liege nicht im Ermessen des Statistischen Amtes, sprechen vielmehr mit Gewicht dafür, dass er sich eines Auswahlermessens nicht bewusst war. Im Übrigen dürften auch die Erwägungen unter Punkt 6 des vom Statistischen Bundesamt erstellten Papiers „Methodische Grundlagen der Erstellung des Auswahlplans und der Ziehung der Stichprobe für die Strukturerhebung im Dienstleistungsbereich 2016“, vom Antragsgegner vorgelegt im erledigten Eilrechtsschutzverfahren 1 L 390/18, dafür sprechen, dass ein vom Antragsteller hinsichtlich des Jahres 2017 ausgefüllter Erhebungsbogen der statistischen Genauigkeit eher abträglich als zuträglich wäre. Dort ist zur Aufteilung des Stichprobenumfangs auf die Wirtschaftszweige und Größenklassen der Länder dargelegt, dass in der Erhebungspraxis in jeder direkt (primär) erhobenen Statistik Antwortausfälle auftreten, die die Güte der Ergebnisschätzung nicht unerheblich beeinträchtigen können. Es gebe echte Antwortausfälle, etwa durch Antwortverweigerung, und unechte Antwortausfälle. Unechte Antwortausfälle werden in einem Klammerzusatz wie folgt erläutert: „Erhebungseinheiten, welche zwischenzeitlich erloschen bzw. außerhalb der hier erfassten Wirtschaftsabschnitte/-abteilungen H, J, L, M, N, S/95 tätig sind, usw.“. Unter „usw.“ dürften nach der auf der Aktenlage basierenden Einschätzung des Senats auch Konstellationen fallen, in denen ein Unternehmen im Erhebungsjahr infolge personeller Veränderungen nicht mehr über die Anzahl von Beschäftigten verfügt, über die es nach der Beschäftigungsgrößenklasse, der es zugeordnet ist, verfügen müsste. 2.1.2.2 Durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Auswahl des Antragstellers - auch - für das Jahr 2017 ergeben sich zudem daraus, dass dieser bereits in den Jahren zuvor in hohem Maße wiederholt zur Mitwirkung an der Dienstleistungsstatistik herangezogen worden ist. Bei statistischen Stichprobenerhebungen gebietet der Gleichbehandlungsgrundsatz die Anwendung eines Auswahlverfahrens, das die Belastung gleichmäßig auf die auskunftspflichtigen Unternehmen verteilt, soweit der Zweck der Erzielung repräsentativer Ergebnisse das noch zulässt.4BVerwG, Urteil vom 15.3.2017, wie vor, Rdnr. 22BVerwG, Urteil vom 15.3.2017, wie vor, Rdnr. 22 Demzufolge erlangt fallbezogen Bedeutung, dass einerseits der Antragsteller nach eigener unwidersprochener Darlegung im Zeitraum vom Jahr 2000 bis zum Jahr 2017 insgesamt 15 Mal - durch den streitgegenständlichen Bescheid vom 12.11.2018 zum fünften Mal in Folge - zur Mitwirkung an der Strukturerhebung im Dienstleistungsbereich verpflichtet worden ist, und andererseits der Antragsgegner im Schreiben vom 10.10.2018 ausgeführt hat, dass die letzte Stichprobenziehung im Jahr 2016 erfolgt ist, für das Jahr 2017 indes keine neue Stichprobenziehung stattgefunden hat, vielmehr die Erhebungseinheiten der Stichprobenziehungen aus dem Jahr 2016 lediglich um neue Einheiten ergänzt wurden. Das Gesetz enthält keine nähere Regelung über die Verwendungshäufigkeit einer Stichprobe, vielmehr liegt die Entscheidung, wie häufig eine einmal gezogene Stichprobe verwendet werden kann, im Ermessen der Statistischen Ämter. Die Verwendbarkeitsdauer einer Stichprobe für die Dienstleistungsstatistik wird in jährlichen gemeinsamen Konferenzen der zuständigen Referenten des Statistischen Bundesamtes und der Statistischen Landesämter bundeseinheitlich festgelegt und beträgt zwischen drei und maximal fünf Jahren. Die konkrete Verwendbarkeitsdauer wird nach dem Maß der schwindenden Validität der Stichprobe, gemessen an der Dynamik der wirtschaftlichen Entwicklung, von Jahr zu Jahr aktuell beurteilt. Dieses Verfahren ist durch das Bundesverwaltungsgericht gebilligt.5BVerwG, Urteil vom 29.6.2011, wie vor, Rdnr. 24BVerwG, Urteil vom 29.6.2011, wie vor, Rdnr. 24 Im Weiteren ergibt sich aus den Materialien des § 1 Abs. 2 DIStatG, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass das Auswahlverfahren einen systematischen Austausch der jeweils Auskunftspflichtigen vorsieht. Damit sollte die Belastung der Befragten, die durch eine wiederholte jährliche Beteiligung an der Erhebung entsteht, abgebaut und eine möglichst gleichmäßige Verteilung der Auskunftsverpflichtung erreicht werden. In Abhängigkeit vom Auswahlsatz in den einzelnen Stichprobenschichten sollte danach eine vollständige oder partielle Rotation der Stichprobeneinheiten in Frage kommen. Nach der Einschätzung des Gesetzgebers sollte in der überwiegenden Zahl aller Stichprobenschichten die vollständige Rotation in regelmäßigen Abständen möglich sein, in nur schwach besetzten Schichten es aber auch zu einer nur partiellen Rotation kommen können.6BT-Drucks. 14/4049, S. 14 ff.; vgl. hierzu auch Seegmüller, Anmerkungen zum Urteil des BVerwG vom 15.3.2017 - 8 C 6/16 -, Juris-PR-BVerwG 17/2017 Anm. 1, wonach eine dauerhafte Heranziehung zur Auskunftspflicht nur in Betracht kommt, wenn brauchbare statistische Ergebnisse anders nicht erzielt werden können.BT-Drucks. 14/4049, S. 14 ff.; vgl. hierzu auch Seegmüller, Anmerkungen zum Urteil des BVerwG vom 15.3.2017 - 8 C 6/16 -, Juris-PR-BVerwG 17/2017 Anm. 1, wonach eine dauerhafte Heranziehung zur Auskunftspflicht nur in Betracht kommt, wenn brauchbare statistische Ergebnisse anders nicht erzielt werden können. Demnach ging der Gesetzgeber davon aus, dass möglichst eine - nicht zwangsläufig jährliche - Rotation aller zu Befragenden erreicht werden soll, aber, wenn dies nicht möglich ist, auch eine teilweise Rotation ausreicht. Dementsprechend haben die Statistischen Ämter festgelegt, dass spätestens alle fünf Jahre eine neue Stichprobe gezogen wird. Bei der neuen Ziehung werden zunächst nur diejenigen Erhebungseinheiten berücksichtigt, die bislang noch nicht befragt wurden; nur wenn deren Zahl nicht ausreicht, wird auch auf bereits Befragte zurückgegriffen, vorrangig auf solche, deren Befragung schon länger zurückliegt.7BVerwG, Urteil vom 29.6.2011, wie vor, Rdnr. 25BVerwG, Urteil vom 29.6.2011, wie vor, Rdnr. 25 Fallbezogen bestehen erhebliche Zweifel, ob bei der Ziehung der Stichprobe im Jahr 2016 in Bezug auf den Antragsteller nach Maßgabe dieser Grundsätze verfahren worden ist. Der Antragsteller hat unwidersprochen dargelegt, dass im Jahr 2016 aus 49 Rechtsanwaltskanzleien 26 Rechtsanwaltskanzleien, darunter die von ihm betriebene, zur Dienstleistungsstatistik herangezogen worden sind. Damit lag zwar nicht, wie der Antragsteller meint, eine Totalschicht vor, bei der ein Unternehmen aufgrund der nur schwach besetzten Schicht regelmäßig zur Auskunft verpflichtet wird und ein systematischer Austausch der Erhebungseinheiten (Rotation) in der Regel nur bei grundlegender Änderung der Zusammensetzung der Schicht in Betracht kommt. Allerdings wäre es angesichts der seit dem Jahr 2000 ungewöhnlich hohen Anzahl der Verpflichtungen des Antragstellers zur Mitwirkung bei der Strukturerhebung im Dienstleistungsbereich und des demnach über die Jahre ständig wachsenden Ausmaßes der Ungleichbehandlung möglich und auch geboten gewesen, zunächst vor dem Antragsteller diejenigen Rechtsanwaltskanzleien der betreffenden Schicht heranzuziehen, die entweder bislang überhaupt nicht an der Dienstleistungsstatistik mitgewirkt haben oder deren Befragung bereits längere Zeit als die des Antragstellers zurückgelegen hat. Dass der Antragsgegner bei der Stichprobenziehung im Jahr 2016 unter Beachtung der dargelegten Maßstäbe vorgegangen ist, hat er in keiner Weise dargelegt. Geht man demnach von einem Ermessensfehler des Antragsgegners bei der Auswahl des Antragstellers im Jahr 2016 aus, so hat sich dieser Fehler bei der streitgegenständlichen Heranziehung des Antragstellers für die Strukturerhebung 2017 fortgesetzt, da in jenem Jahr keine Stichprobenerhebung stattgefunden hat. Dass der Antragsteller seine erneute Auswahl bei der Stichprobenziehung 2016 hinnehmen müsste, ergibt sich schließlich auch nicht aus den Ausführungen unter Punkt 5 des vorbezeichneten Papiers des Statistischen Bundesamtes. Dort heißt es zu der infolge der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 15.3.2017 notwendig gewordenen neuen Schichteinteilung, diese habe es erforderlich gemacht, das Rotationsverfahren neu aufzubauen, so dass für das Berichtsjahr 2016 eine Zufallsauswahl unabhängig von einer vorherigen Erhebungsteilnahme erfolgt sei. Eine Rotation bei gleichzeitigem Methodenwechsel hätte bedeutet, dass die Stichprobe keine repräsentativen Ergebnisse geliefert und damit im Widerspruch zum Bundesverwaltungsgerichtsurteil gestanden hätte. Deswegen habe bei der Ziehung der neuen Stichprobe nicht berücksichtigt werden können, ob ein Unternehmen gegebenenfalls schon in den Vorjahren zu der Erhebung gemeldet habe. Aus welchen Sachgründen die Einschätzung, dass keine Kumulation von Rotation und Methodenwechsel möglich sei, zutreffend und sogar zwingend sein soll, ist weder dargelegt noch erkennbar. Eine insoweit etwaig erforderliche Aufklärung ist dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. 2.1.2.3 Bei dieser Sachlage muss der vom Antragsteller im Weiteren erhobenen Rüge, dass die in seiner Schicht erfolgte Heranziehung von 50 % der vorhandenen Rechtsanwaltskanzleien nicht mit der Vorgabe in § 1 Abs. 2 Satz 1 DIStatG zu vereinbaren sei, wonach Erhebungen als Stichprobe nur bei höchstens 15 % aller Erhebungseinheiten durchgeführt werden, nicht mehr entscheidungserheblich nachgegangen werden. 2.2 Selbst wenn vorliegend davon ausgegangen würde, dass nach derzeitigem Erkenntnisstand die Rechtmäßigkeit der Heranziehung des Antragstellers für die Dienstleistungsstatistik 2017 einer weiteren Aufklärung bedarf und sich der Ausgang des Hauptsacheverfahrens demzufolge als offen darstellen würde, führte die dann gebotene Interessenabwägung dazu, dass das Interesse des Antragstellers, von der Mitwirkung an der Strukturerhebung 2017 vorläufig verschont zu bleiben, das gegenläufige öffentliche Interesse an der sofortigen Erfüllung der Auskunftspflicht überwiegt. Denn zum einen muss gesehen werden, dass das Unternehmen des Antragstellers im Jahr 2017 die Erhebungsvoraussetzungen der Schicht, in die der Antragsteller eingeordnet war, aus den dargelegten Gründen nicht erfüllt, so dass die Gefahr der Abgabe nicht repräsentativer statistischer Daten besteht. Darüber hinaus muss Beachtung finden, dass der Antragsteller seit 2000 nahezu durchgehend zur Auskunft über sein Unternehmen verpflichtet worden ist und daher im Vergleich mit anderen seiner Schicht angehörenden Rechtsanwaltskanzleien offensichtlich einer erheblich höheren Belastung ausgesetzt war. Der Beschwerde ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 2 GKG i.V.m. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.