2 MB 30/20

Leitsatz: Die Rechtschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebietet es bei einem Rechtschutzbegehren auf eine polizeiliche Ausbildung innerhalb oder außerhalb des Beamtenverhältnisses auf Widerruf die Rechtmäßigkeit der Prüfungsentscheidung inzident zu überprüfen. Sie verbietet zugleich, die Anwärterinnen und Anwärter auf vorläufigen Rechtschutz allein gegen den Prüfungsbescheid zu verweisen. Dies gilt unabhängig davon, dass das ursprünglich begründete Widerrufsbeamtenverhältnis mit der Mitteilung des endgültigen Nichtbestehens einer Prüfung gemäß § 22 Abs. 4 BeamtStG iVm. § 30 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 LBG, § 42 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 APO-Pol endet (Anschluss an BVerfG, stattgebender Kammerbeschluss vom 9. Juni 2020, 2 BvR 469/20, juris).(Rn.3) (Rn.4) (Rn.5) (Rn.6) Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 12. Kammer – vom 24. September 2020 wird verworfen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird für beide Instanzen auf 7.987,38 Euro festgesetzt. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 24. September 2020 ist unzulässig und daher zu verwerfen. Das Rechtsschutzbedürfnis für das Begehren des Antragstellers auf Fortsetzung der Laufbahnausbildung im Eilverfahren ist zwischenzeitlich – und zwar mit Bestandskraft der Prüfungsentscheidung am 29. November 2020 – weggefallen (1). Die Beschwerde dürfte aber auch unbegründet sein. Insoweit stellten auch die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), den angefochtenen Beschluss im Ergebnis nicht in Frage (2). 1. Zwar scheitert der Anordnungsanspruch, wovon das Verwaltungsgericht (Beschlussabdruck Seite 4 bis 5) mit Bezug auf die vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ergangenen Beschlüsse anderer Oberverwaltungsgerichte (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 10. November 2015 – 6 B 608/15 – juris, Rn. 5 ff.; im Ergebnis ebenso: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. August 2019 – OVG 4 S 22.19 – juris, Rn. 12 ff.; OVG Bautzen, Beschluss vom 11. Februar 2016 – 2 A 428/14 – juris, Rn. 10 ff.) auszugehen scheint, nicht daran, dass das ursprünglich begründete Widerrufsbeamtenverhältnis, ohne dass es auf die Rechtmäßigkeit der Prüfungsentscheidung ankommt, mit der Mitteilung des endgültigen Nichtbestehens der studienbegleitenden schriftlichen Prüfung des Moduls 4 (Grundlagen der Ermittlungsführung) gemäß § 22 Abs. 4 BeamtStG iVm. § 30 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 LBG, § 42 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 der Ausbildungs- und Prüfungsordnung Polizei (APO-Pol) in der ab dem 26. Juli 2019 gültigen Fassung endet (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 9. Juni 2020 – 2 BvR 469/20 –, juris, Rn. 23 ff.; vorgehend und nachgehend OVG Bautzen, Beschlüsse vom 12. Februar 2020 und vom 4. September 2020; jeweils – 2 B 333/19 –; juris). Weil die Beendigungswirkung auf einem Realakt basiert – hier: das Nichtbestehen der 2. Wiederholungsprüfung im Modul 4 –, haben Widerspruch und Klage allein gegen die Prüfungsentscheidung des Prüfungsamtes im Fachbereich Polizei der Fachhochschule für Verwaltung und Dienstleistung (FHVD) mit Blick auf die Entlassung des Antragstellers keine aufschiebende Wirkung im Sinne des § 80 Abs. 1 VwGO (BVerfG, aaO, juris, Rn. 33). Deshalb kann der Antragsteller auch nicht – wie das Verwaltungsgericht meint – auf anderweitigen Rechtschutz – gerichtet etwa auf die (vorläufige) Neubewertung des Moduls 4 oder gar auf (vorläufige) Einräumung einer weiteren bzw. nochmaligen Wiederholungsprüfung gegenüber der FHVD verwiesen werden. Unabhängig davon, dass der Antragsteller mit einer Neubewertung der Prüfungsleistung bzw. einer weiteren Wiederholungsprüfung (als externer Prüfungsteilnehmer) sein darüberhinausgehendes Rechtsschutzziel einer vorläufigen Fortsetzung des Vorbereitungsdienstes (ohne in der Zwischenzeit Versäumnisse in der Laufbahnausbildung hinnehmen zu müssen) ohne oder mit erneuter Begründung eines Widerrufsbeamtenverhältnisses (§ 4 Abs. 4 BeamtStG), also innerhalb oder außerhalb des Beamtenstatus, gar nicht erreicht (vgl. zur Möglichkeit der vorläufigen Ernennung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf wegen jederzeitiger Entlassungsmöglichkeit nach § 23 Abs. 4 BeamtStG: Senatsbeschlüsse vom 5. November 2018 – 2 MB 17/18 –, juris, Ls 1 und Rn. 7, 9 und vom 10. Januar 2017 – 2 MB 33/16 – juris, Rn. 25 ff.), würde dem Antragsteller damit der vorläufige Rechtsschutz ebenso pauschal wie in dem vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen Beschluss des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2020 (aaO) allein mit der Begründung versagt, dass er – der Antragsteller – die Prüfung endgültig nicht bestanden hat und die daran anknüpfende gesetzliche Rechtsfolge – hier: die Beendigung des Beamtenverhältnisses auf Widerruf – unabhängig von der Rechtmäßigkeit der Prüfungsentscheidung eintritt. Der Verweis des Verwaltungsgerichts auf die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes gegenüber der Hochschule ändert nichts daran, dass sich das Verwaltungsgericht damit einer Prüfung der entlassungsauslösenden Prüfungsentscheidung sowie der dem Antragsteller entstehenden Nachteile vollständig verschließt und ihm so in diesem Verfahren einstweiligen Rechtsschutz versagt (vgl. BVerfG, aaO, juris, Rn. 28 f.), obwohl einem Rechtschutzbegehren auf vorläufige Fortsetzung einer polizeilichen Ausbildung innerhalb oder außerhalb eines Beamtenverhältnisses auf Widerruf und/ oder auf Wiederholung einer Prüfung besondere verfassungsrechtliche Bedeutung zukommt, weil die Beendigung einer für den Zugang zu einem staatlichen Beruf erforderlichen Ausbildung eine Beeinträchtigung des Rechts auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern bei gleicher Eignung gemäß Art. 12 Abs. 1, Art. 33 Abs. 2 GG darstellt. Durch die Entlassung wird dem Polizeianwärter verwehrt, die Ausbildung fortzusetzen, abzuschließen und den gewählten staatlichen Beruf zu ergreifen. In der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung ist es deshalb anerkannt, dass sich jedenfalls dann besondere Erfordernisse an die Effektivität des Rechtsschutzes ergeben, wenn die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes zu einer erheblichen Ausbildungsverzögerung – und dies wäre hier der Fall – führt. Die dadurch verlorenen Studienjahre stellen für sich genommen schon einen gravierenden Nachteil dar (BVerfG, aaO, juris, Rn. 25, 29 mwN). Deshalb erschließt sich dem Senat nicht der vom Verwaltungsgericht angenommene Unterschied zu dem Sachverhalt der dem in Bezug genommenen Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 9. Juni 2020 (aaO) zugrunde lag. Allerdings besteht für die insoweit erforderliche inzidente Rechtmäßigkeitsprüfung der schriftlichen Modulprüfung nach Bestandskraft der Prüfungsentscheidung kein Bedürfnis mehr, nachdem der Antragsteller gegen den Widerspruchsbescheid der FHVD vom 29. Oktober 2020 keine Klage erhoben und damit die studienbegleitende schriftliche Prüfung des Moduls 4 endgültig und nunmehr auch bestandskräftig nicht bestanden hat. Daran ändern auch die Ausführungen des Antragstellers in seinem Schriftsatz vom 10. März 2021, mit dem er auf das gerichtliche Anhörungsschreiben vom 1. März 2021 zur aus den oben genannten Erwägungen beabsichtigten Verwerfung der Beschwerde reagiert hat, nichts. Insoweit mag es zwar sein, dass der Antragsgegnerin als Ausbildungsbehörde und nicht der FHVD eine Überwachungs- und Verantwortungsfunktion für die Ausbildung des Antragstellers obliegt. Die Rechtmäßigkeit der entlassungsauslösenden Prüfungsentscheidung ist aber trotzdem nicht unabhängig – wie der Antragssteller meint – von der Rechtmäßigkeit der Entlassungsentscheidung, also des Widerrufs aus dem Beamtenverhältnisses nach § 22 Abs. 4 BeamtStG iVm. § 30 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 LBG, § 42 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 APO-Pol, zu beurteilen. Anders ausgedrückt: Die vom Bundesverfassungsgericht geforderte inzidente Prüfung ist kein Selbstzweck, sondern setzt voraus, dass der Prüfling die entlassungsauslösende Prüfungsentscheidung auch – wie hier nicht geschehen – angegriffen hat. Insoweit sind beide Entscheidungen (im Beamten- und Prüfungsrecht) verzahnt oder anders als der Antragsteller meint, vermischt. Der Antragsteller hätte allein deshalb auch bei inzidenter Feststellung der Rechtswidrigkeit des Prüfungsbescheides im vorliegenden Verfahren keinen Anspruch auf eine Wiederholung der Modulprüfung und damit Fortsetzung der Laufbahnausbildung in der Laufbahngruppe 2.1 Polizeivollzugsdienst – Schutzpolizei – bei der Schleswig-Holsteinischen Landespolizei. 2. Der Antragsteller dürfte aber auch unabhängig davon nicht glaubhaft gemacht haben, dass die angegriffene Prüfungsentscheidung – hier: Bescheid der FHVD über die Leistungen im 1. Semester vom 6. August 2020 (Anlage 3 der Antragsschrift) in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. Oktober 2020 (vgl. Bl. 1 ff. BA C) –, an die der Entlassungsbescheid der Antragsgegnerin vom 12. August 2020 anknüpft, rechtswidrig ist und damit die Erfolgsaussichten in der Hauptsache überwiegen. Es kann insoweit offenbleiben, ob die drei studienbegleitenden Modulprüfungen im Modul 4 (reguläre Klausur und zwei Wiederholungsklausuren) – wie der Antragsteller meint –, nicht regelkonform gestellt bzw. durchgeführt worden sind und die Antragsgegnerin als die die Fachhochschule überwachende Ausbildungsbehörde (vgl. § 8 APO-Pol) deshalb den angegriffenen Entlassungsbescheid hätte nicht erlassen dürfen. Denn der Antragsteller hat die angeblichen Prüfungsmängel schon nicht rechtzeitig gerügt. Dies dürfte im Übrigen auch gegenüber dem Antragsgegner gelten. Denn auch der Dienstherr kann nur „überwachen“, wenn er von den angeblichen formellen Mängeln (hier: im Wesentlichen Ausbildungsmängel, vgl. die Ausführungen unten), auf die sich der Antragsteller beruft, vor dem Absolvieren der Prüfungen – was hier nicht geschehen ist –, Kenntnis erlangt hat. Auch insoweit dürften die entlassungsauslösende Entscheidung und die Prüfungsentscheidung miteinander zusammenhängen. Der Antragsteller macht dazu im Wesentlichen die unzureichende Vorbereitung auf die reguläre Klausur sowie die erschwerten Bedingungen bei der Vorbereitung auf die beiden Wiederholungsprüfungen sowie die unangemessene Vorbereitungszeit auf die 2. Wiederholungsklausur wegen des ersten coronabedingten Lockdowns (Hochschule geschlossen, Lehrkräfte nicht oder nur schwer erreichbar, ansonsten übliche Repititorien fanden nicht statt, keine angemessene Vorbereitungszeit, zeitgleich mit der Praxisausbildung in Eutin fand die Vorbereitung für die Modulprüfungen im 2. Semester statt, unmittelbar vor der 2. Wiederholungsklausur lag die Prüfungswoche, kein Internetzugang in der Praxisausbildung in Eutin sowie nur eine geringe Internet-Datenleistung im Elternhaus, Ungleichbehandlung mit den Studierenden, die – anders als der Antragsteller, der sich im Praxissemester in Eutin befand – an der Hochschule ab Mai 2020 Unterricht in dem zu wiederholenden Modul hatten) und damit der Sache nach Ausbildungsmängel geltend. Darauf kann sich ein Prüfling grundsätzlich nur berufen, wenn er sie bereits vor der Prüfung – wie hier nicht geschehen – erhebt (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 12. November 1992 – 6 B 36.92 –, juris, Rn 7ff.; OVG Münster, Beschlüsse vom 9. August 2018 – 6 A 179/17 –, juris, Rn. 3f. mwN, vom 20. August 2020 – 19 B 1076/20 –, juris, Rn. 9 und vom 25. September 2020 – 19 A 2656/19 –, juris, Rn. 8f. mwN; ganz allgemein zur Rügeobliegenheit und gebotene Mitwirkungshandlungen des Prüflings: BVerwG, Urteile vom 3. Mai 1963 – VII C 46.62 –, juris, Rn. 21 und vom 17. Februar 1982 – 7 C 67.82 –, juris, Rn. 15 ff. sowie Beschluss vom 28. April 1997 – 6 B 6.97 –, juris, Rn. 17). Der Antragsteller hat Fehler gegen das Prüfungsverfahren im Zusammenhang mit der am 28. Januar 2020 geschriebenen 1. Klausur und den beiden jeweils am 18. Mai 2020 und am 3. Juli 2020 geschriebenen Wiederholungsklausuren aber erst im Eilverfahren bzw. im Widerspruchsverfahren im August 2020 gerügt und damit nach der Prüfung. Insoweit ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein Mangel des Prüfungsverfahrens grundsätzlich unverzüglich gerügt werden muss. Diese Forderung ist im Hinblick auf das Gebot der Chancengleichheit aus zwei selbstständig nebeneinanderstehenden Gesichtspunkten gerechtfertigt. Zum einen soll verhindert werden, dass der betroffene Prüfling in Kenntnis des Verfahrensmangels zunächst die Prüfung fortsetzt und das Prüfungsergebnis abwartet, um sich so eine ihm nicht zustehende weitere Prüfungschance zu verschaffen, was im Verhältnis zu den anderen Prüflingen den Grundsatz der Chancengleichheit verletzt. Zum anderen dient die Obliegenheit, den Verfahrensmangel unverzüglich geltend zu machen, dem Interesse der Prüfungsbehörde an einer eigenen, möglichst zeitnahen Überprüfung des gerügten Mangels mit dem Ziel einer schnellstmöglichen Aufklärung, Korrektur oder zumindest Kompensation (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 1999 – 2 C 30.98 –, juris, Rn. 26 mit Verweis auf BVerwG, Urteil vom 22. Juni 1994 – 6 C 37.92 – juris Rn. 18 mwN bei in Prüfungsordnungen normierten Ausschlussfristen für die Rüge von Fehlern im Prüfungsverfahren). Dies gilt gleichsam, soweit der Antragsteller im Zusammenhang mit der ersten Wiederholungsklausur einen Verstoß gegen § 53 Abs. 3 Satz 1 APO-Pol bzw. Nr. 6.5.3 der Studienordnung rügt, weil ihm die Wiederholung der Klausur im Modul 4 nicht zeitgerecht und nicht nach einer angemessenen Vorbereitungszeit innerhalb von sechs Wochen, sondern vom Zeitpunkt der Bekanntgabe der Ergebnisse der 1. Klausur am 19. März 2020 an gerechnet erst nach einem Zeitraum von acht Wochen und vier Tagen ermöglicht worden ist. Denn der Antragsteller hätte die erst im vorläufigen Rechtsschutzverfahren bzw. im Widerspruchsverfahren monierte Überschreitung der Frist und damit einen im Zusammenhang mit dem Prüfungsverfahren behaupteten Fehler rügen müssen, bevor er am 18. Mai 2020 die 1. Wiederholungsklausur geschrieben hat. In diesem Fall hätte das Prüfungsamt darauf reagieren können. Dies war ihm auch zumutbar. Der Antragsteller wusste seit Bekanntgabe des Klausurtermins am 28. April 2020, dass die am 18. Mai 2020 abzuleistende 1. Wiederholungsklausur nicht binnen eines Zeitraums von sechs Wochen, sondern vom 19. März 2020 an gerechnet nach nahezu zwei Monaten geschrieben wird und hat sich trotzdem ohne Rügevorbehalt auf den Termin eingelassen. Dies kommt einem Rügeverzicht gleich und führt dazu (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Februar 1982 – 7 C 67.82 –, juris, Rn. 15 ff.), dass er sich im Nachhinein, ohne dass das im Prüfungsrecht gemäß Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG verankerte Gebot der Chancengleichheit verletzt wäre, nicht mehr auf den Verfahrensfehler berufen kann. Zudem merkt der Senat an, dass es im pflichtgemäßen Ermessen des Prüfungsamtes gestanden haben dürfte, den ersten Wiederholungstermin wegen der damaligen Ungewissheit im Umgang mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 nicht spätestens am 30. April 2020 und damit während des ersten coronabedingten Lockdowns zwischen dem 16. März 2020 und dem 8. Mai 2020, sondern – wie geschehen – erst zwölf Tage danach – festzusetzen. Soweit der Antragsteller schließlich einwendet, die Vorbereitung auf beide Wiederholungsprüfungen sei durch gesundheitliche Belastungen in der Familie – hier: insbesondere die Einlieferung des Großvaters mit einem schweren Herzinfarkt in das Krankenhaus zwei Tage vor der 2. Wiederholungsprüfung – und den auf ihm lastenden Druck durch seine „Polizistenfamilie“ erschwert gewesen und „seine Nerven“ hätten deshalb „blank“ gelegen“, sind auch dies Rügen, die er nicht im Nachhinein, also nachdem er beide Klausuren geschrieben hat, anbringen kann. Wenn er sich aus welchen Gründen auch immer psychisch und physisch nicht in der Lage sieht, eine Prüfung zu absolvieren – und in diesem Fall wusste er dies vor Prüfungsantritt –, muss er ein ärztliches bzw. amtsärztliches Attest einholen und dies dem Prüfungsamt vorlegen. Auch dies entspricht dem im Prüfungsrecht verankerten Grundsatz der Chancengleichheit. Dieser verbietet es, dass sich der Prüfling in Kenntnis des angeblichen Prüfungsmangels – hier: Krankheit – zunächst auf die Prüfung einlässt, das Prüfungsergebnis abwartet und sich dann später, wenn ihm das Prüfungsergebnis nicht passt, darauf beruft, um sich so eine zusätzliche Prüfungschance zu verschaffen (vgl. dazu schon oben: BVerwG, Urteil vom 17. Februar 1982 – 7 C 67.82 –, juris, Rn. 15 ff.). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 4 iVm Satz 1 Nr. 2, § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG (die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen – hier – Anwärtergrundbetrag Polizeikommissar-anwärter/ -innen, A 9 bis A 11, Stand: 1. Januar 2020 iHv. monatlich 1.331,23 Euro brutto). Der erstinstanzliche in Höhe eines Betrages von 3.993,66 EUR festgesetzte Streitwert ist entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 18. April 2019 – 2 MB 21/18 –, juris, Rn. 75 und vom 5. November 2018 – 2 MB 17/18 – juris, Rn. 31) gemäß § 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG geändert worden. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).