2 MB 7/22

Leitsatz: Es verstößt gegen Art. 33 Abs. 2 GG, wenn die Leistungen von Bewerberinnen und Bewerbern, die gleichwertige Tätigkeiten ausüben, für die identische Beurteilungsbeiträge vorliegen und bei denen der Beurteiler über keine weiteren abweichenden Erkenntnisse zu den Leistungen verfügt, unterschiedlich bewertet werden.(Rn.13) Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 12. Kammer vom 28. April 2022 geändert: Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Beförderung des Beigeladenen auf die zu vergebenden Planstellen der Beförderungsliste „Beteiligung …" nach A9 der Beförderungsrunde 2021/2022 vorzunehmen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut entschieden worden ist. Die Kosten des Verfahrens erster Instanz tragen Antragsgegnerin und Beigeladener zu jeweils ½. Die Kosten des Verfahrens zweiter Instanz mit Ausnahme der Kosten des Beigeladenen trägt die Antragsgegnerin. Die zulässige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 28. April 2022 ist begründet. Das fristgerecht eingereichte Beschwerdevorbringen rechtfertigt es nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO, die angefochtene Entscheidung wie sinngemäß begehrt zu ändern und dem Antrag stattzugeben. Mit dem angegriffenen Beschluss hat das Verwaltungsgericht den Antrag des Antragstellers mit der Begründung abgelehnt, die Entscheidung der Antragsgegnerin zugunsten des Beigeladenen verletze den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht. Sie sei weder in verfahrensrechtlicher noch in materiell-rechtlicher Hinsicht zu beanstanden. Die Beurteilung des Antragstellers sei nicht fehlerhaft. Insbesondere habe die Antragsgegnerin nachvollziehbar dargelegt, warum sie bei einigen Einzelmerkmalen von der Bewertung der Führungskraft abgewichen und entsprechend nachvollziehbar zu dem Gesamturteil „Gut ++“ gekommen sei. Ein willkürliches Vorgehen der Antraggegnerin sei nicht erkennbar. Der Einwand des Antragstellers, dass seine tarifliche Einstufung falsch bewertet sei und er in Wahrheit ein Statusamt mit der Wertigkeit A11 bekleide, greife nicht durch. Es sei anerkannt, dass dem Dienstherrn bei der Bestimmung der Wertigkeit im Sinne von § 18 Satz 2 BBesG ein weiter Beurteilungsspielraum zustehe. Die Richtigkeit des Zuschnitts und der Bewertung der Dienstposten durch den Dienstherrn sei wegen des ihm zustehenden Gestaltungsspielraums der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle grundsätzlich entzogen. Dass die Antragsgegnerin bei der Bewertung des Arbeitspostens des Antragstellers diese Grenze ihrer Organisationsgewalt überschritten hätte, sei nicht ersichtlich. Das Verwaltungsgericht hat bei seiner Überprüfung der Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin die sich aus dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Grundsätze zutreffend zugrunde gelegt. Wenn der Dienstherr ein Amt durch Beförderung der Inhaberin oder des Inhabers eines niedrigeren Amtes vergeben will, ist er an den Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Danach dürfen Ämter nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Beamtin oder der Beamte den Anforderungen ihres bzw. seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamtinnen und Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur derjenigen Bewerberin oder demjenigen Bewerber verleihen, die bzw. den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als die am besten geeignete bzw. den am besten geeigneten ausgewählt hat. Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerberinnen und Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jede Bewerberin und jeder Bewerber um das Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr ihre bzw. seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind. Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG kann durch ganz unterschiedliche Fehler verletzt werden. Ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG kann sich daraus ergeben, dass ein Leistungsvergleich gar nicht möglich ist, weil es bereits an tragfähigen Erkenntnissen über das Leistungsvermögen, d. h. an aussagekräftigen dienstlichen Beurteilungen, fehlt. Der eigentliche Leistungsvergleich verletzt Art. 33 Abs. 2 GG, wenn nicht unmittelbar leistungsbezogene Gesichtspunkte in die Auswahlentscheidung einfließen oder die Leistungsmerkmale fehlerhaft gewichtet werden oder gegenüber den Bewerberinnen und Bewerbern unter Verstoß gegen das Gebot der Chancengleichheit auf unterschiedliche Maßstäbe zurückgegriffen wird (stRspr, vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteile vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, juris Rn. 20-21, 24 m. w. N., vom 29. November 2012 - 2 C 6.11-, juris Rn. 23 ff., zuletzt vom 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 -, juris Rn. 30 f., sowie Beschluss vom 28. Mai 2021 - 2 VR 1.21 -, juris Rn. 15). Hiervon ausgehend rügt der Antragsteller zu Recht, dass eine Verletzung seines aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruchs auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung darin zu sehen ist, dass die den Auswahlentscheidungen zugrundeliegenden Beurteilungen fehlerhaft sind. Im Verhältnis der Beurteilung des Antragstellers zur Beurteilung des Beigeladenen wurde auf unterschiedliche Maßstäbe zurückgegriffen. Der Antragsteller und der Beigeladene sind als Beschäftigte des Postnachfolgeunternehmens Deutsche Telekom derzeit nach § 4 Abs. 2 PostPersRG beurlaubt und bei der beschäftigt. Sie waren dies auch bereits im der Beurteilung zugrundeliegenden Zeitraum. Sie sind bei der Antragsgegnerin in der Besoldungsgruppe A8 eingruppiert. Die Aufgabenbeschreibungen aus den von den (für den Antragsteller und den Beigeladenen identischen) Führungskräften der erstellten Beurteilungsbeiträgen lauten weitestgehend gleich, bezüglich der vom Antragsteller und dem Beigeladenen wahrgenommenen technischen Fachberatung unterscheiden sich die Formulierungen, nicht jedoch der Inhalt. Die vom Beigeladenen ausgeübte Tätigkeit ist mit der Bewertung „TG 7“ (Äquivalent A11) bewertet, die vom Antragsteller ausgeübte Tätigkeit mit „TG 6“ (Äquivalent A10). Der Beigeladene hat in seinen Beurteilungsbeiträgen jeweils die Höchstnoten erhalten. Er wurde in der Beurteilung hinsichtlich der Einzelmerkmale jeweils mit der Höchstnote auf einer fünfstufigen Skala in den Einzelmerkmalen („Sehr gut“) sowie insgesamt mit der zweithöchsten Gesamtnote auf einer sechsstufigen Skala („Sehr gut“) bewertet. Zur Begründung wird ausgeführt, die Schaffung der obersten, aufgesetzten Spitzennote „Hervorragend“ erfolge, um der Sondersituation bei der Deutschen Telekom AG Rechnung zu tragen, dass dort ein großer Teil der Beamten höherwertig eingesetzt werde. Ohne eine weitere Notenstufe hätte die Notenvergabe, gerade für Beamte, die bereits die Höchstnote in den Stellungnahmen erreicht hätten und zudem noch höherwertig eingesetzt seien, nicht im Vergleich zu anderen Beamten (die zwar gleich bewertet, aber nicht im gleichen Maße oder gar nicht höherwertig eingesetzt seien) angemessen und dem Leistungsgedanken entsprechend gestaltet werden können. Das Beurteilungsergebnis „Hervorragend“ hätten auf der Beurteilungsliste ausschließlich solche Beamte erhalten, die von ihren Führungskräften eine vergleichbare Leistung attestiert bekommen haben und die darüber hinaus höherwertiger eingesetzt seien (vgl. Beurteilungsbeitrag für den Zeitraum 1. September 2018 bis 31. Mai 2019, Beiakte A Bl. 74, Beurteilungsbeitrag für den Zeitraum 1. Juni 2019 bis 31. August 2020, Beiakte A Bl. 81, sowie Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 1. September 2018 bis 31. August 2020, Beiakte A Bl. 67). Auch der Antragsteller hat in seinen Beurteilungsbeiträgen jeweils die Höchstnoten erhalten. Er wurde in der Beurteilung der Antragsgegnerin hinsichtlich der Einzelmerkmale „Arbeitsergebnisse“, „Praktische Arbeitsweise“, „Fachliche Kompetenz“ jeweils mit der Höchstnote auf einer fünfstufigen Skala in den Einzelmerkmalen („Sehr gut“) bewertet. In den Einzelmerkmalen „Allgemeine Befähigung“, „Soziale Kompetenzen“ sowie „Wirtschaftliches Handeln“ wurde der Antragsteller jeweils mit der zweihöchsten Note auf einer fünfstufigen Skala („Gut“) bewertet. Zur Begründung wurde ausgeführt, eine bessere Bewertung der Einzelleistung des Antragstellers sei in Anbetracht der erzielten Ergebnisse der Beamtinnen und Beamten, die auf derselben Beurteilungsliste zu vergleichen seien, nicht gerechtfertigt. In der Gesamtbeurteilung wurde der Antragsteller mit der dritthöchsten Gesamtnote auf einer sechsstufigen Skala („Gut“) bewertet. Zur Begründung wurde ausgeführt, in Ausübung des Beurteilungsermessens, auch in Bezug auf den Vergleich zu den Leistungen der Beamten auf derselben Beurteilungsliste, sei eine Absenkung der Benotung bei drei Einzelmerkmalen als notwendig anzusehen. Die Führungskraft habe sechs Merkmale mit „Sehr gut“ bewertet. Von diesen seien die Merkmale „Allgemeine Befähigung“, „Soziale Kompetenzen“ und „Wirtschaftliches Handeln“ anzupassen, da es sich bei diesen um die Einzelkriterien handele, die weniger tätigkeitsbezogen seien als die Merkmale „Arbeitsergebnisse“, „Fachliche Kompetenz“ und „Praktische Arbeitsweise“. Nach Würdigung aller Erkenntnisse und unter Berücksichtigung der Höherwertigkeit der Funktion sowohl in den Einzelkriterien als auch im Gesamturteil werde das Gesamtergebnis „Gut“ festgesetzt. Dieses Ergebnis ergebe sich aufgrund nachfolgender Erwägungen: Der Umstand, dass der Antragsteller eine laufbahnübergreifend höherwertige Tätigkeit ausübe, sei bei der Ermittlung des Gesamturteils berücksichtigt worden. Es sei grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Beamter, der lange die Aufgaben eines höherwertigen Arbeitspostens „Sehr gut“ erfülle, die geringeren Anforderungen seines Statusamtes in mindestens ebenso guter Weise erfüllt. Das Gesamturteil stehe zu dieser Regel nicht in einem Widerspruch. Bei der Vergabe der Gesamtergebnisse sei die Einzelleistung des Beamten im Vergleich zur Gesamtgruppe zu betrachten. Der Antragsteller könne kein besseres Gesamturteil erhalten, weil die in den Vergleich einzubeziehenden Beamten auf derselben Beurteilungsliste noch bessere Leistungen aufwiesen. Das Beurteilungsergebnis "Hervorragend" und "Sehr gut" hätten auf der Beurteilungsliste Beamte mit folgenden Konstellationen erhalten: Beamte, die von ihren Führungskräften eine vergleichbare Bewertung erhalten hätten und darüber hinaus höherwertiger eingesetzt seien. Ebenso Beamte, die eine geringfügig schlechtere Leistungseinschätzung der Führungskräfte hätten, jedoch dabei höherwertiger eingesetzt seien sowie Beamte, die eine schlechtere Leistungseinschätzung der Führungskräfte haben, allerdings dabei deutlich höherwertig eingesetzt seien (vgl. Beurteilungsbeitrag für den Zeitraum 1. September 2018 bis 31. Mai 2019, Beiakte A Bl. 111, Beurteilungsbeitrag für den Zeitraum 1. Juni 2019 bis 31. August 2020, Beiakte A Bl. 118, sowie Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 1. September 2018 bis 31. August 2020, Beiakte A Bl. 104). Im Vergleich der Beurteilungen des Antragstellers einerseits und des Beigeladenen andererseits verstößt die Antragsgegnerin gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Denn den Beurteilungen liegen unterschiedliche Maßstäbe zugrunde. Dienstliche Beurteilungen erhalten ihre wesentliche Aussagekraft erst aufgrund ihrer Relation zu den Bewertungen in den dienstlichen Beurteilungen anderer Beamter. Daraus folgt, dass die Beurteilungsmaßstäbe gleich sein und gleich angewendet werden müssen. Der Dienstherr ist danach gehalten, in seinem Organisationsbereich sowohl für die Bildung gleicher Beurteilungsmaßstäbe als auch für deren gleichmäßige Anwendung Sorge zu tragen (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 -, juris Rn. 30 m. w. N.). Dies hat die Antragsgegnerin vorliegend nicht erfüllt. Denn obwohl sowohl für den Antragsteller als auch den Beigeladenen in der Bewertung identische Beurteilungsbeiträge vorliegen, die Beigeladenen über keine weiteren – abweichenden – Erkenntnisse zu den Leistungen des Antragstellers und des Beigeladenen verfügt und diese gleichwertige Tätigkeiten ausüben, erfolgt eine unterschiedliche Beurteilung. Insofern ist zwar die zugrundeliegende Wertung der Antragsgegnerin, dass grundsätzlich davon auszugehen ist, dass eine Beamtin oder ein Beamter, die oder der lange die Aufgaben eines höherwertigen Arbeitspostens „sehr gut“ erfüllt, die geringeren Anforderungen seines Statusamtes in mindestens ebenso guter Weise erfüllt, nicht zu beanstanden. Auch dagegen, dass im Rahmen der Beurteilungen Berücksichtigung findet, ob die erbrachten Leistungen im eigenen Statusamt oder bei Wahrnehmung einer höherwertigen Tätigkeit erbracht werden, ist nichts zu erinnern. Jedoch kann nicht die von dritter Seite erfolgte unterschiedliche Einordnung gleichartiger Tätigkeiten dazu führen, dass die diese wahrnehmenden Beamten desselben Statusamtes unterschiedlich beurteilt werden. Es ist nicht feststellbar, dass der Beigeladene im Beurteilungszeitraum höherwertige Tätigkeiten als der Antragsteller ausgeübt hat, die die erfolgte Anpassung der Benotung in der Beurteilung des Antragstellers rechtfertigen würden. Die unabhängig von der Wertigkeit der Tätigkeiten vorgenommene unterschiedliche Eingruppierung der Tätigkeiten durch die kann für die Beurteilung nicht entscheidend sein, da sie nicht geeignet ist, das Leistungsbild der Beamten zu prägen. Zwar könnte die Antragsgegnerin hinsichtlich der Wertigkeit der wahrgenommenen Tätigkeiten und damit der Wertigkeit der Anforderungen des entsprechenden Arbeitspostens grundsätzlich die von der zugrundegelegte Einstufung berücksichtigen. Vorliegend ergibt sich jedoch bereits aus den Beurteilungsbeiträgen, dass der Antragsteller und der Beigeladene im Beurteilungszeitraum inhaltlich identische Tätigkeiten ausübten. Die konnte auf gerichtliche Anfrage die unterschiedliche Einordnung nicht erläutern. Sie teilte mit Schreiben vom 22. September 2022 mit, dass der Beigeladene im Jahr 2013 höhergruppiert worden sei. Die damalige Führungskraft sei nicht mehr im Unternehmen beschäftigt, sodass Details über die Beförderung nicht mehr hätten erfragt werden können. Aus aktueller Sicht liege eine Besitzstandseingruppierung vor. Bezüglich des Antragstellers sei nicht erkennbar, dass die in den Beurteilungen beschriebenen Tätigkeiten überwiegend im Bereich der Vergütungsgruppe 7 lägen. Die Auswahl des Antragstellers in einem neuen Auswahlverfahren erscheint möglich. Ein Anspruch auf erneute Entscheidung über die Bewerbung einer im Auswahlverfahren unterlegenen Bewerberin bzw. eines im Auswahlverfahren unterlegenen Bewerbers ist bei Vorliegen einer fehlerbehafteten, das subjektive Recht der Bewerberin bzw. des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzenden Auswahlentscheidung nur dann nicht gegeben, wenn die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls klar erkennbar ergibt, dass die bzw. der Rechtsschutzsuchende auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zu den Mitbewerberinnen und Mitbewerbern chancenlos sein wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, juris Rn. 13-14; BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris Rn. 11 ff., vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 -, juris Rn.18 und vom 23. Januar 2020 - 2 VR 2.19 -, juris Rn. 22). Dafür ist jedoch nichts ersichtlich. Vielmehr haben sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene, die im Beurteilungszeitraum gleichartige Tätigkeiten ausgeübt haben und statusgleiche Ämter innehaben, in den Beurteilungsbeiträgen identische Bewertungen erhalten. Dem Antragsteller fehlt auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Zwar hat er kein monetäres Interesse an einer eventuellen Beförderung, da er am 31. Januar 2023 die Regelaltersgrenze für den Ruhestand erreichen wird und derzeit sowie bis dahin beurlaubt ist und Arbeitsentgelt erhält, womit er auch im Fall einer Beförderung weder bis zum Eintritt in den Ruhestand tatsächlich eine (höhere) Besoldung aus der Besoldungsgruppe A9 erhalten würde (vgl. § 4 Abs. 2 PostPersRG) noch eine höhere Besoldung ruhegehaltfähig wäre, da er das Amt vor dem Ruhestand weniger als zwei Jahre innegehabt hätte (vgl. § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG). Jedoch begründet sein Interesse an der Verleihung eines höheren Statusamtes ein Rechtsschutzbedürfnis für das vorliegende Verfahren. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, Abs. 3, § 159 Satz 1 VwGO, § 100 ZPO, § 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladene hat im Verfahren erster Instanz einen Antrag auf Antragsabweisung gestellt (Schriftsatz vom 25. März 2022, GA VG Bl. 122) und ist insofern unterlegen und an den Kosten zu beteiligten. In zweiter Instanz hat der Beigeladene keinen Antrag gestellt. Er ist damit nicht an den Kosten zu beteiligen, § 154 Abs. 3 VwGO. Es entspricht auch nicht billigem Ermessen seine Kosten der Antragsgegnerin aufzuerlegen, § 162 Abs. 3 VwGO. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).