2 MB 21/22

Leitsatz: 1. Die zum Vergleich zweier Beurteilungen von unterschiedlichen Dienstherren erfolgte Gleichsetzung einer sechsstufigen Notenskala mit sechs Bewertungsstufen greift zu kurz, wenn die Maßstäbe für die Noten und die Stufen in beachtlicher Weise voneinander abweichen. In einem solchen Fall hat die Auswahlbehörde weitere, in ihrem Ermessen liegende Schritte zu veranlassen, um eine objektive Vergleichbarkeit der Beurteilungen zu erreichen.(Rn.12) 2. Ein konkurrierender Bewerber kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass es einer weiteren Einengung des Bewerberfeldes durch ein spezifisches Anforderungsprofil bedurft hätte.(Rn.14) Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 12. Kammer – vom 21. November 2022 geändert: Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ausgeschriebene Stelle „Funktionsstelle einer Mittelstufenleitung an der …schule in …“ mit anderen Bewerbern endgültig zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut entschieden worden ist. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen. Die Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 16.792,02 Euro festgesetzt. Die zulässige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 21. November 2022 ist begründet. Das fristgerecht eingereichte Beschwerdevorbringen rechtfertigt es nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO, die angefochtene Entscheidung wie begehrt zu ändern und dem Antrag stattzugeben. Das Verwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss den Antrag, dem Antragsgegner zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle „Funktionsstelle einer Mittelstufenleitung an der …schule in …, BesGr. A15“ bis zu einer erneuten Auswahl- und Besetzungsentscheidung mit anderen Bewerbern zu besetzen, abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die nachgewiesenen Leistungen des Antragstellers blieben hinter denen der Beigeladenen zurück. Diese habe eine Beurteilung mit dem Gesamturteil „sehr gut“ und damit auf der höchsten Stufe eines sechsstufigen Bewertungssystems erhalten. Der Antragsteller habe in zwei Teilen der dreiteiligen Gesamtbewertung die zweithöchste von sechs Bewertungsstufen („übertrifft die Anforderungen“) und im verbleibenden dritten Teil die dritthöchste Stufe („entspricht den Anforderungen in vollem Umfang“) erreicht. Der Antragsgegner habe den Vergleichsmaßstab nicht ermessensfehlerhaft gebildet, indem er sich an der sowohl in Schleswig-Holstein als auch in Hamburg zugrundeliegenden sechsstufigen Skala orientiert habe. Es hätte auch keines besonderen Anforderungsprofils bedurft. Schließlich entspreche die dienstliche Anlassbeurteilung der Beigeladenen der in Schleswig-Holstein üblichen Praxis bei Funktionsstellen. Der Antragsteller hat entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht nur einen Anordnungsgrund, sondern auch einen Anordnungsanspruch gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO glaubhaft gemacht. Das Beschwerdevorbringen stellt die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Vergleich der drei Gesamtbewertungen des Antragstellers mit dem Gesamturteil der Beigeladenen sei nicht zu beanstanden, durchgreifend in Frage. Die Beschwerde rügt zu Recht, dass die vom Antragsgegner zum Vergleich der Beurteilungen erfolgte Gleichsetzung der beiden sechsstufigen Beurteilungsskalen in der aus Hamburg stammenden Beurteilung des Antragstellers und der aus Schleswig-Holstein stammenden Beurteilung der Beigeladenen unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG zu kurz greift, weil sie die Unterschiede in den beiden Benotungs- bzw. Bewertungssystemen nicht berücksichtigt. Das Verwaltungsgericht hat seiner Entscheidung zutreffend zugrunde gelegt, dass der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt anhand aussagekräftiger, d. h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - , juris Rn. 46; Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, juris Rn. 15; Beschluss vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, juris Rn. 24; Urteil vom 9. Mai 2019 - 2 C 1.18 -, juris Rn. 33; Urteil vom 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 -, juris Rn. 42; Beschlüsse des Senats vom 21. September 2022 - 2 MB 8/22 -, juris Rn. 4 und 36 und vom 10. November 2022 - 2 MB 7/22 -, juris Rn. 3). Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010, a. a. O.; Urteil vom 30. Juni 2011, a. a. O., Rn. 16; Beschluss vom 22. November 2012, a. a. O., Rn. 25; Urteil vom 7. Juli 2021, a. a. O.). Gleichfalls zutreffend hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass, wenn – wie hier – eine Auswahlbehörde mit unmittelbar nicht vergleichbaren Beurteilungen konfrontiert ist, dies aus Rechtsgründen nicht dazu führen darf, dass wegen der eingeschränkten Vergleichbarkeit der Beurteilungen zugleich auch die Leistungen der Bewerber als unvergleichbar betrachtet werden und die Bewerber im Ergebnis nicht mehr miteinander konkurrieren können. Der Grundsatz der Bestenauswahl des Art. 33 Abs. 2 GG und das in dieser Verfassungsbestimmung abgedeckte Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen beinhalten als Teilaspekt auch einen Anspruch der Bewerber gegen die Auswahlbehörde, im Vorfeld ihrer Entscheidung Verhältnisse herzustellen, die einen rechtlich einwandfreien Vergleich der Bewerber ermöglichen. Denn nur auf einer solchen Grundlage, die allein die Auswahlbehörde schaffen kann, lässt sich das grundrechtsgleiche Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl erfüllen. Die Auswahlbehörde ist somit gehalten, die Aussagen von Beurteilungen mit unterschiedlichen Beurteilungsinhalten miteinander „kompatibel“ zu machen, also die Vergleichbarkeit herzustellen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 -, juris Ls. 6; OVG Münster, Beschluss vom 20. Januar 2009 - 1 B 1267/08 -, juris Rn. 16; OVG Lüneburg, Beschluss vom 16. Dezember 2014 - 5 ME 177/14 -, juris Rn. 17; Beschluss vom 21. Dezember 2015 - 5 ME 196/15 -, juris Rn. 13 f.; Beschluss vom 28. Januar 2020 - 5 ME 166/19 -, juris Rn. 15). Die entsprechenden Maßnahmen können mit dem Verwaltungsgericht dahin gehen, dass die Auswahlbehörde die Einholung benötigter dienstlicher Beurteilungen oder ergänzender Stellungnahmen veranlasst, bis dahin, dass sie aus vorliegenden Unterlagen selbständig geeignete und vergleichbare Aussagen gewinnt. Beruhen die Beurteilungen der Bewerber auf unterschiedlichen Beurteilungsrichtlinien und -systemen, hat der für die Auswahl zuständige Dienstherr für die unterschiedlichen Beurteilungen einen objektiven Vergleichsmaßstab zu bilden, auf dessen Grundlage er den Versuch zu unternehmen hat, die Beurteilungen miteinander zu vergleichen (vgl. VGH Kassel, Beschlüsse vom 30. April 2003 - 1 TG 363/03 -, juris Rn. 8, vom 21. November 2017 - 1 B 1522/17 -, juris Rn. 20 f. und vom 13. September 2022 - 1 B 808/22 -, juris Rn. 67 ff.; OVG Münster, a. a. O.; OVG Lüneburg, Beschlüsse vom 21. Dezember 2015, a. a. O., Rn. 14 und vom 28. Januar 2020, a. a. O.), bevor er auf weitere Kriterien wie etwa Auswahlgespräche zurückgreift. Der Antragsteller wendet insofern aber zu Recht ein, dass der Antragsgegner unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG versäumt hat, für die Auswahlentscheidung einen objektiven Vergleichsmaßstab zu bilden, auf dessen Grundlage ein Vergleich der auf unterschiedlichen Beurteilungssystemen beruhenden Beurteilungen möglich ist. Die vom Antragsgegner vorgenommene Gleichsetzung der beiden sechsstufigen Bewertungs- bzw. Notensysteme erfasst nicht die Unterschiede der jeweiligen Bewertungsmaßstäbe. Der vom Antragsgegner gebildete Vergleichsmaßstab liegt bei verständiger Würdigung in der Gleichsetzung der sechs Bewertungsstufen, die für den Antragsteller gelten, mit der sechsstufigen Notenskala, die der Beurteilung der Beigeladenen zugrunde liegt. Hinsichtlich des Antragstellers ergeben sich die Bewertungsstufen dabei aus Nr. 3.5 Abs. 5 der Richtlinien über die Beurteilung der Beschäftigten der Freien und Hansestadt Hamburg (BeurtRL-FHH). Diese kamen bei seiner Beurteilung in drei Gesamtbewertungen in den Kategorien „I. Arbeitsweise/Arbeitsergebnisse“, „II. Fachkompetenz“ und „III. Umgang mit Anderen / Kommunikation“ – statt in einem einheitlichen Gesamturteil – zur Geltung (vgl. Nr. 3.5 Abs. 5 Satz 2 ff. Beu rtRL-FHH). Bei der Beurteilung der Beigeladenen kam nach durch die Beteiligten unwidersprochener Annahme des Verwaltungsgerichts hingegen ein an Schulnoten orientiertes, sechsstufiges Benotungssystem zur Anwendung. Letzteres geht auf § 9 Abs. 4 Satz 3 der Landesverordnung über die Laufbahn der Laufbahngruppe 2 in der Fachrichtung Bildung vom 26. Juni 2019 (LVO-Bildung) zurück, wonach bei schleswig-holsteinischen Lehrkräften die Leistungsbewertung und die Befähigungsbewertung mit einem Gesamturteil in einer Note zusammengefasst werden. Die beschriebene Gleichsetzung greift zu kurz, weil hierdurch die bestehenden Unterschiede zwischen dem notenbasierten Gesamturteil der Beigeladenen und den Gesamtbewertungen des Antragstellers nicht erfasst werden. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass das Gesamturteil der Anlassbeurteilung der Beigeladenen sich an der gängigen sechsstufigen Schulnotenskala orientiert (vgl. zur Beurteilung in Form einer Note § 9 Abs. 4 Satz 3 LVO-Bildung). Die im schleswig-holsteinischen Schulbereich verwendeten Notenstufen sind in § 4 Abs. 1 Landesverordnung über die Erteilung von Zeugnissen, Noten und anderen ergänzenden Angaben in Zeugnissen (ZVO) vom 18. Juni 2018 geregelt. Der hieraus folgende Maßstab für die der Beigeladenen erteilte Bestnote („sehr gut“) weicht von dem für den Antragsteller geltenden Maßstab für die beste Stufe nach Nr. 3.5 Abs. 5 Beur tRL-FHH deutlich nach unten ab. Die Note „sehr gut“ (1) soll nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 ZVO erteilt werden, wenn die Leistungen den Anforderungen in besonderem Maße entsprechen. Hingegen erfordert die höchste Stufe der sechsstufigen Bewertungsskala der BeurtRL-FHH, dass die zu beurteilende Person die Anforderungen in besonderem Maße übertrifft. Selbst die zweitbeste der dortigen Stufen setzt noch ein Übertreffen der Anforderungen voraus, während die schleswig-holsteinische Schulnote „sehr gut“ dies nicht fordert (vgl. zur mangelnden Vergleichbarkeit der Notensysteme aus B-Stadt und Niedersachsen OVG Lüneburg, Beschluss vom 27. Mai 2005 - 5 ME 57/05 -, juris Rn. 23). Zwar versteht der Antragsgegner das Gesamturteil „sehr gut“ etwa in den Beurteilungsgrundsätzen vom 17. Mai 2021 für die Besetzung von Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 14 BesO/Eingruppierungen in die Entgeltgruppe 14 TV-L ebenso wie in Hamburg dergestalt, dass die Leistungen der Lehrkraft die durchschnittlichen Anforderungen in besonderem Maße übertreffen (siehe hierzu Beschluss des Senats vom 19. Juli 2022 - 2 MB 1/22 -, n. v.). Diese Beurteilungsgrundsätze sind für die Besetzung der Funktionsstelle einer Mittelstufenleitung (BesGr. A 15) jedoch nicht anwendbar. Die Anwendung entsprechend strengerer Notenstufen führt nach der Erfahrung des Senats im Übrigen oft dazu, dass vormals mit „sehr gut“ bewertete Lehrkräfte nicht mehr mit dem höchsten Gesamturteil benotet werden. Die aufgezeigten Unterschiede in den Bewertungs- bzw. Benotungssystemen führen entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht dazu, dass ein Bewerber aus Schleswig-Holstein einem Bewerber aus Hamburg mit jeweils bestmöglichen Bewertungen stets unterlegen wäre. Vielmehr hat die Auswahlbehörde weitere, in ihrem Ermessen liegende Schritte zu veranlassen – etwa eine an die Beurteilungsgrundsätze vom 17. Mai 2021 anknüpfende Beurteilung für die Beigeladene anzufordern oder ein an das schleswig-holsteinische Schulnotensystem anknüpfendes Gesamturteil für den Antragsteller von dessen Dienstherrn anzufordern –, um eine objektive Vergleichbarkeit der Beurteilungen zu erreichen. Da der Antragsgegner insofern gehalten ist, eine objektive Vergleichbarkeit der Beurteilungen herbeizuführen, kann auf diesem Wege zugleich dem Einwand des Antragstellers, ein „Schulleiter-Gutachten“ führe zu einer Benachteiligung von Bewerbern anderer Bundesländer (vgl. § 9 Abs. 6 Satz 1 LVO-Bildung, wonach Beurteilerin oder Beurteiler der Lehrkraft die oder der unmittelbare Vorgesetzte in einer Schulleitungs- oder Schulaufsichtsfunktion ist), begegnet werden. Es obliegt dabei der Auswahlbehörde, wie sie bei verschiedenen Beurteilern für größtmögliche Vergleichbarkeit sorgt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. April 2013 - 2 B 134.11 -, juris Rn. 17). Hierzu merkt der Senat allerdings schon jetzt an, dass die Beurteilung aus Hamburg bislang kein nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erforderliches Gesamturteil enthält (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 -, juris Rn. 41 f.), das dabei möglichst ebenfalls nachgeholt werden sollte, damit der Antragsteller weiterhin in der Beförderungskonkurrenz verbleiben kann. Bleiben die Beurteilungen danach immer noch nicht hinreichend vergleichbar oder sind sie danach im Wesentlichen gleich, ist es dem Antragsgegner unbenommen, auf weitere Kriterien abzustellen. Ergibt der erneute Gesamtvergleich ein wesentlich gleiches Gesamtergebnis, kommt im Anschluss an einen Vergleich der Gesamturteile ein weiterer Vergleich der Kandidaten anhand der für das Beförderungsamt wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen in Betracht (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 -, juris Rn. 80; BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, juris Rn. 16; Beschlüsse vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, juris Rn. 16 und vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris Rn. 47). Die Beschwerde macht insofern einen Leistungsvorsprung des Antragstellers geltend, da er u. a. für die Koordination des bilingualen Unterrichts in allen Abteilungen am Gymnasium … zuständig sei, während eine vergleichbare (Leitungs-)Tätigkeit der Beigeladenen, die zusätzlich als Assistenz der stellvertretenden Schulleitung, Vorsitzende des örtlichen Personalrats und Koordinatorin ad interim „Europaschule“ tätig ist, nicht ersichtlich sei. Dementsprechend wäre im Fall eines wesentlich gleichen Gesamtergebnisses zu prüfen, ob sich insofern bzw. durch eine Ausschärfung der Einzelbewertungen (vgl. BVerwG, Urteile vom 13. Dezember 2018 - 2 A 2.18 -, juris Rn. 15 und - 2 A 5.18 -, juris Rn. 52) ein Leistungsvorsprung des Antragstellers ergibt. Ob neben den Unterschieden in den jeweiligen Notensystemen auch ein weiterer – vom Antragsgegner nicht berücksichtigter – Unterschied bei den jeweiligen Beurteilungsmaßstäben besteht und ob dieser sich auswirkt, kann angesichts des aufgezeigten Fehlers beim Beurteilungsvergleich durch Gleichsetzung der sechsstufigen Notenskala mit der sechsstufigen Bewertungsskala offen bleiben. Hierzu sei an dieser Stelle nur auf Folgendes hingewiesen: Für die Beigeladene gilt § 9 Abs. 2 LVO-Bildung. Nach dieser Vorschrift sind Eignung, Befähigung und fachliche Leistung bezogen auf das ausgeübte statusrechtliche Amt dienstlich zu beurteilen (Satz 1) und beim Anstreben einer künftig anderen Verwendung eine Prognose für das angestrebte Amt abzugeben (Satz 2). Im für den Antragsteller maßgeblichen Hamburger Beurteilungssystem wird die Maßstäblichkeit für die Beurteilung gemäß Nr. 3.5 Abs. 2 Satz 1 und 2 BeurtRL-FHH über die Wertigkeit des Arbeitsplatzes und dessen Anforderungen hergestellt. Weicht das Statusamt von der Einstufung des konkreten Dienstpostens ab, so ist dies im Feld „beurteilungsrelevante Besonderheiten“ zu vermerken (Nr. 3.5 Abs. 2 Satz 3 BeurtRL-FHH). Die Beurteilung des Antragstellers enthält im Feld „beurteilungsrelevante Besonderheiten“ keinen Eintrag. Insofern dürfte die Einschätzung des Antragsgegners, dass beide Konkurrenten aus dem Amt einer Oberstudienrätin/eines Oberstudienrates A 14 beurteilt worden seien, zutreffend sein. Ob gleichwohl ein sich auswirkender Maßstabsunterschied vorliegt – etwa wegen der Organisations- und Koordinationstätigkeit des Antragstellers im Hinblick auf den bilingualen Unterricht –, müsste letztlich durch Nachfrage geklärt und gegebenenfalls beim Beurteilungsvergleich berücksichtigt werden. Entgegen der Auffassung des Antragsstellers ist es indes nicht notwendig gewesen, ein möglichst spezifisches Anforderungsprofil für die zu besetzende Stelle zu entwerfen. Die in der Ausschreibung erfolgte Bezugnahme des Antragsgegners auf die im Erlass des damaligen Ministeriums für Bildung, Wissenschaft, Forschung und Kultur des Landes Schleswig-Holstein vom 18. Mai 1998 - III 4 - 0332.3 - (NBl. MBWFK Schl.-H. 1998, S. 266 ff.) geregelten Anforderungen an die Inhaber der Funktionsstelle einer Mittelstufenleitung (siehe IV 5.1.1 und 5.1.2 i. V. m. I 5.1.1. des Erlasses) ist insofern nicht zu beanstanden. Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt. Vor dem Hintergrund des Laufbahnprinzips ist dabei nicht die Ausweitung, sondern die Verengung des Bewerberfeldes mittels eines Anforderungsprofils rechtfertigungsbedürftig (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 -, juris Rn. 25 f. und Rn. 31; siehe auch BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris Rn. 28 ff.). Schließlich erscheint die Auswahl des Antragstellers in einem neuen Auswahlverfahren nicht ausgeschlossen (zu dieser Voraussetzung vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, juris Rn. 13; BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, a. a. O., Rn. 16; Beschluss vom 19. Dezember 2014, a. a. O., Rn. 18; Beschluss vom 23. Januar 2020 - 2 VR 2.19 -, juris Rn. 22; Beschluss des Senats vom 10. November 2022 - 2 MB 7/22 -, juris Rn. 14). Den Beurteilungen lässt sich eine Chancenlosigkeit des Antragstellers jedenfalls nicht entnehmen. Zum einen fehlt es nach dem oben Gesagten bislang an einer objektiven Vergleichbarkeit der Beurteilungen, zum anderen ist der Antragsteller zweimal mit „übertrifft die Anforderungen“ und einmal mit „entspricht den Anforderungen in vollem Umfang“ und damit nicht augenscheinlich schlechter als mit der Schulnote „sehr gut“ (= Leistungen entsprechen den Anforderungen in besonderem Maße) bewertet worden. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da diese keinen eigenen Antrag gestellt hat und damit kein Kostenrisiko eingegangen ist. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG i. V. m. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Der Streitwert beträgt danach ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes – hier A 15 – in der aktuellen Erfahrungsstufe 6 des Antragstellers mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen bezogen auf den Zeitpunkt der instanzbegründenden Antragstellung, hier November 2022 (1/4 von 12 * 5.597,34 EURO). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).