2 MB 2/23

Leitsatz: 1. Bei der Einstellung kann für den Vergleich, ob zwei Bewerberinnen im zweiten Staatsexamen im Wesentlichen gleich abgeschnitten haben, die Rechtsprechung zum Vergleich von Leistungsbewertungen in dienstlichen Beurteilungen herangezogen werden. (Rn.9) 2. Eine Examensnote ist bei einem Unterschied von einer Viertelnote im Vergleich mit einer besseren Examensnote nicht als im Wesentlich gleich anzusehen, wenn der Unterschied in der Benotung die Einstufung in unterschiedliche Wertungsbereiche bzw. Notenstufen bewirkt. (Rn.12) 3. Ein Auswahlgespräch darf bei nicht im Wesentlich gleichen Examensnoten jedenfalls dann nicht (alleinig) ausschlaggebend für die Auswahlentscheidung sein, wenn der einschlägige Einstellungserlass keine Aussagen dazu trifft, in welchem Verhältnis die Examensnote zu dem Eindruck aus dem Auswahlgespräch stehen soll. Ob ein Auswahlgespräch bei nach der Examensnote nicht im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern geführt werden darf, kann in einer solchen Situation offen bleiben. (Rn.8) Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 12. Kammer – vom 25. Januar 2023 geändert: Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ausgeschriebene Planstelle A 12 „2022-…“ an der Grundschule … mit anderen Bewerbern endgültig zu besetzen, bevor über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut entschieden worden ist. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen. Die Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 25. Januar 2023 ist begründet. Das fristgerecht eingereichte Beschwerdevorbringen rechtfertigt es nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO, die angefochtene Entscheidung wie begehrt zu ändern und dem Antrag stattzugeben. Das Verwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss den Antrag der Antragstellerin, dem Antragsgegner bis zu einer neuen Entscheidung über ihre Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu untersagen, die Planstelle A 12 „2022-…“ an der Grundschule … mit der Beigeladenen zu besetzen, abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass sich für die Antragstellerin kein entscheidender Leistungsvorsprung daraus ergebe, dass sie das zweite Staatsexamen mit der Note 1,25 und der verbalen Würdigung „mit Auszeichnung bestanden“ und die Beigeladene dies mit der Note 1,5 (verbale Würdigung: „gut bestanden“) absolviert habe. Bei der sechsstufigen Beurteilungsskala im zweiten Staatsexamen handele es sich bei einer Abweichung von einer Viertelnote lediglich um einen geringfügigen Vorsprung. Nach der nicht zu beanstandenden Annahme der gleichen Qualifikation der Bewerberinnen habe der Antragsgegner Auswahlgespräche mit ihnen führen dürfen. Bei den Auswahlgesprächen seien Rechtsverstöße nicht zu erkennen. Schließlich habe die Beigeladene im Auswahlgespräch den besseren Eindruck hinterlassen. Die Antragstellerin hat entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht nur einen Anordnungsgrund, sondern auch einen Anordnungsanspruch gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO glaubhaft gemacht. Das Beschwerdevorbringen stellt die Annahme des Verwaltungsgerichts, es bestehe eine im Wesentlichen gleiche Qualifikation der Antragstellerin und der Beigeladenen, durchgreifend in Frage. Die Antragstellerin wendet zu Recht ein, dass bei ihr aufgrund der besseren Note im zweiten Examen ein beachtlicher Leistungsvorsprung auszumachen ist. Die Beigeladene hätte angesichts dessen nicht allein aufgrund des Auswahlgesprächs ausgewählt werden dürfen. Nach Nr. 3 der – vom Verwaltungsgericht nicht geprüften – maßgeblichen Rahmenregelungen für Auswahlverfahren von Lehrkräften und Vertretungslehrkräften für den Schuldienst des Landes Schleswig-Holstein vom 7. Mai 2020 (Einstellungserlass) erfolgt jedes Auswahlverfahren nach den Grundsätzen der Bestenauslese (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung) gemäß Artikel 33 GG in Verbindung mit § 9 BeamtStG (Satz 1). Dabei ist die Auswahlentscheidung nach der Note der Staatsprüfung zu treffen (Satz 2). Soweit Bewerberinnen und Bewerber über dienstliche Beurteilungen verfügen, sind diese bei der Entscheidung über die Einladung zu einem Auswahlgespräch angemessen zu berücksichtigen (Satz 3). In der Anlage zu dem Einstellungserlass ist zusätzlich geregelt, dass alle Bewerberinnen und Bewerber, die von der besten Note ausgehend nicht mehr als eine Note abweichen, zu einem als Auswahlgespräch bezeichneten Gespräch einzuladen sind. Dazu, dass und wie dieses Auswahlgespräch in die Auswahlentscheidung einfließen kann oder dass es sogar bei Notenunterschieden mit heranzuziehen wäre, enthält der Erlass keine Aussage. Die beste (Examens-)Note einer Bewerberin – der Antragstellerin – liegt bei 1,25 („mit Auszeichnung bestanden“). Hiervon weicht die Beigeladene, die im zweiten Staatsexamen mit der Note 1,50 („gut bestanden“) bewertet worden ist, eine Note nach unten ab. Demnach entspricht es der Erlasslage, dass die Beigeladene zum Auswahlgespräch eingeladen worden ist. Aus dem Erlass ergibt sich aber weder, dass infolge des Auswahlgesprächs bei nach der Benotung nicht im Wesentlichen gleich qualifizierten Bewerbern der Ausschlag zugunsten desjenigen mit der schlechteren Note der Staatsprüfung ausfallen kann (vgl. zu einer ähnlich gelagerten Konstellation VGH Mannheim, Beschluss vom 21. Dezember 2011 - 4 S 2543/11 -, juris Rn. 7) noch enthält er überhaupt Regelungen dazu, in welchem Verhältnis Examensnote und Auswahlgespräch für die Auswahlentscheidung stehen, während er andererseits detailliert regelt, wie Examensnote und eine ggfs. vorhandene dienstliche Beurteilung in Relation zueinander stehen. Insofern könnte der Erlass so zu verstehen sein, dass selbst bei Durchführung eines Auswahlgesprächs für die Auswahlentscheidung allein die in der zweiten Staatsprüfung erzielte Note, wie in Nr. 3 Satz 2 Einstellungserlass geregelt (gegebenenfalls in gewichteter Kombination mit einer Beurteilung, siehe Satz 3), maßgeblich ist. Im Hinblick auf den Leistungsgrundsatz ist bei Einstellungsbewerbern grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn dem Staatsexamen das größte Gewicht beigemessen wird (vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 23. Juli 2003 - 4 S 1051/03 -, juris Rn. 8). Dafür, dass insofern kein „echtes“ Auswahlgespräch gemeint sein könnte, spricht die weitere Lektüre des Erlasses. So heißt es in der Anlage zum Erlass, dass, wenn fünf oder weniger Bewerbungen vorliegen, alle Bewerberinnen oder Bewerber eingeladen werden können, auch wenn die Differenz von einer Note überschritten wird. Begründet wird dies damit, dass es zur Beschleunigung des Verfahrens beitragen kann, sollte keiner der Bewerberinnen oder Bewerber, die innerhalb einer Note liegen, die zu besetzende Stelle annehmen. Ob das Auswahlgespräch nur den Ausschlag geben soll bei Bewerbern mit gleicher Note oder es bei Bewerbern, die eine Notenstufe auseinanderliegen, ebenfalls in die Auswahlentscheidung miteinzubeziehen ist oder diese nur zur Beschleunigung für den Fall der Absage durch die Bewerbung mit der besten Note eingeladen werden sollen, ist zumindest nicht eindeutig. Aber selbst wenn das Auswahlgespräch auch bei Bewerbern mit Notenunterschieden in die Auswahlentscheidung mit einzubeziehen sein soll, fehlt es jedenfalls an jeglichen Regelungen dazu, in welchem Verhältnis die Examensnote zu dem Eindruck aus dem Auswahlgespräch stehen soll. Insbesondere ergibt sich aus dem Erlass nicht, dass das Auswahlgespräch – wie vorliegend geschehen – dazu führen kann, dass die nach Nr. 3 Satz 2 Einstellungserlass maßgebliche Examensnote für die Entscheidung gänzlich unbeachtlich wäre. Der Senat kann daher dahinstehen lassen, ob ein Auswahlgespräch bei nach der Examensnote nicht im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern überhaupt geführt werden darf (vgl. zur Zulässigkeit eines Auswahlgesprächs etwa OVG Lüneburg, Beschluss vom 28. Februar 1995 - 5 M 5913/94 -, juris Rn. 7; VGH Mannheim, Beschluss vom 23. Juli 2003 - 4 S 1051/03 -, juris Rn. 11 m. w. N.). Die vom Antragsgegner angenommene Maßgeblichkeit des Auswahlgesprächs rechtfertigt sich auch nicht dadurch, dass die Antragstellerin und die Beigeladene als im Wesentlichen gleich benotet einzustufen wären. Für die Bewertung dessen kann die Rechtsprechung zu der Frage, wann bei dienstlichen Beurteilungen „im Wesentlichen gleiche“ Leistungsbewertungen vorliegen, herangezogen werden. Leistungsbewertungen können im Vergleich von Beurteilungen demnach von vorneherein nur als „im Wesentlichen gleich“ eingestuft werden, wenn sie im selben Wertungsbereich bzw. in derselben Notenstufe liegen und sich der Unterschied der Bewertungen in einem begrenzten Rahmen hält, damit die beabsichtigte Differenzierung und Aussagekraft der Leistungsbewertungen dadurch nicht eingeebnet wird (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 -, juris Rn. 54, vom 25. Juni 2020 - 1 WB 77.19 -, juris Rn. 25 und vom 18. November 2022 – 1 W-VR 20.22 -, juris Rn. 42; OVG Münster, Beschlüsse vom 21. Februar 2017 - 6 B 1109/16 -, juris Rn. 49, vom 14. Januar 2020 - 6 B 1461/19 -, juris Rn. 15 und vom 27. August 2020 - 1 B 284/20 -, juris Rn. 8). Es liegt regelmäßig außerhalb des Beurteilungsspielraums der Auswahlbehörde, auch in solchen Fällen im Wesentlichen gleiche Beurteilungen anzunehmen, in denen die Gesamtnoten unter Anlegung derselben Maßstäbe um eine (volle) Notenstufe auseinanderfallen (vgl. OVG Münster, Beschlüsse vom 3. Februar 2014 - 6 B 1427/13 -, juris Rn. 11 und vom 14. Januar 2020, a. a. O., Rn. 19). Das gilt insbesondere dann, wenn nur wenige – etwa fünf – Notenstufen vorgesehen sind, da mit der Zuordnung zu den Notenbereichen eine normativ gewollte Abstufung zum Ausdruck gebracht wird. Fällt die Gesamtnote eines Bewerbers um eine Notenstufe schlechter aus als die des Konkurrenten, sind die Beurteilungen auf den ersten Blick gerade nicht als im Wesentlichen gleich anzusehen. Die Annahme eines Leistungsgleichstands erfordert in einem solchen Fall einen erhöhten Begründungsaufwand, der sie sich im Auswahlvermerk niederschlagen muss (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 14. Januar 2020, a. a. O., juris Rn. 13 und 19). Bei Übertragung dieser Maßstäbe zeigt sich, dass die Examensnoten der Antragstellerin und der Beigeladenen nicht als im wesentlich gleich einzustufen sind. Diese befinden sich nicht im selben Wertungsbereich, sondern unterscheiden sich um eine Notenstufe. Die Antragstellerin hat das zweite Staatsexamen mit der Gesamtnote 1,25 „mit Auszeichnung bestanden“, während die Beigeladene es mit der Gesamtnote 1,50 „gut bestanden“ hat. Die Benotungen sind zudem miteinander vergleichbar. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene sind nach der Landesverordnung über die Ordnung des Vorbereitungsdienstes und die Staatsprüfungen der Lehrkräfte (APVO Lehrkräfte) bewertet worden, im Fall der Antragstellerin in der Fassung vom 6. Januar 2020, im Fall der Beigeladenen in der Fassung vom 9. Dezember 2015. Im Hinblick auf den jeweils maßgeblichen § 23 APVO Lehrkräfte, der die Ausweisung der Note für die Prüfung regelt, ergeben sich zwischen den beiden genannten Fassungen keine Unterschiede. Diese Vorschrift sieht insgesamt fünf Notenstufen vor („mit Auszeichnung bestanden“ (1,00 - 1,49), „gut bestanden“ (1,50 - 2,49), „befriedigend bestanden“ (2,50 - 3,49), „bestanden“ (3,50 - 4,49), „nicht bestanden“ (4,50 - 6,00). Der Antragsgegner ist, soweit ersichtlich, auch nicht davon ausgegangen, dass den Examensnoten der Antragstellerin und der Beigeladenen ein unterschiedlicher sachlicher Aussagewert beizumessen wäre (vgl. zu in verschiedenen Bundesländern erzielten Prüfungsnoten OVG Lüneburg, a. a. O., Rn. 5). Das Verwaltungsgericht, welches irrtümlich von einer sechsstufigen statt einer fünfstufigen Notenskala ausgeht, nimmt insofern nicht hinreichend in den Blick, dass nicht allein eine Abweichung von einer Viertelnote in Rede steht, sondern zugleich die hierdurch bewirkte Einstufung in unterschiedliche Wertungsbereiche bzw. Notenstufen. Dass die Note der Beigeladenen mit den Worten des Verwaltungsgerichts „in der verbalen Würdigung eine Aufrundung, die der Antragstellerin mit ihrer Note, verbal eine Abrundung erfährt“, ist eine typische Folge der in Notenbereiche aufgeteilten Notenstufen und führt nicht dazu, dass dem Erreichen bzw. Nichterreichen eines Wertungsbereichs ein geringerer bzw. höherer Wert als in der Notenskala vorgesehen beizumessen ist. Im Übrigen befindet sich die Beigeladene zwar im obersten Bereich des von 1,50 bis 2,49 für die Note „gut bestanden“ geltenden Notenbereichs. Jedoch befindet sich die Antragstellerin nicht gleichzeitig im unteren Bereich der (verbalen) Bestnote, sondern mit der Note 1,25 im mittleren des von 1,00 bis 1,49 reichenden Notenbereichs. Es ist mithin auch kein bloß nuancierter Unterschied in der punktebasierten Benotung auszumachen. In welchen Bereich die Beigeladene gefallen wäre, wenn sie geringfügig besser abgeschnitten hätte, ist irrelevant. Ein Leistungsgleichstand folgt darüber hinaus nicht aus dem Umstand, dass die Beigeladene im Gegensatz zur Antragstellerin über ein sog. DaZ-Zertifikat verfügt. Unter der Überschrift Aufgabenbeschreibung für die zu besetzende Stelle ist ausgewiesen, dass ein DaZ-Zertifikat wünschenswert wäre. Dies dürfte dem Anforderungsprofil der Stellenausschreibung zuzuordnen sein, da auch weitere, zum Anforderungsprofil gehörenden Aspekte (insbesondere Fächerkombination Religion und Deutsch) unter der Überschrift Aufgabenbeschreibung und nicht unter der Überschrift Anforderungsprofil ausgeführt sind, so dass potentiellen Bewerbern nach dem objektiven Empfängerhorizont (vgl. zu dessen Maßgeblichkeit BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris Rn. 32) klar sein dürfte, dass insofern ein sog. „weiches“ Kriterium für die Auswahlentscheidung aufgerufen wurde. Allerdings kommt einem im Anforderungsprofil als wünschenswert bezeichneten Kriterium nur bei – hier nicht vorliegendem – Leistungsgleichstand Relevanz zu. Schließlich erscheint die Auswahl der Antragstellerin angesichts der im Vergleich zur Beigeladenen besseren Note im zweiten Staatsexamen in einem neuen Auswahlverfahren nicht ausgeschlossen (zu dieser Voraussetzung vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, juris Rn. 13; BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013, a. a. O., Rn. 16; Beschluss vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 -, juris Rn. 18; Beschluss vom 23. Januar 2020 - 2 VR 2.19 -, juris Rn. 22; Beschluss des Senats vom 10. November 2022 - 2 MB 7/22 -, juris Rn. 14). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da diese keinen eigenen Antrag gestellt hat und damit kein Kostenrisiko eingegangen ist. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).