2 LB 6/24

Leitsatz: 1. Die Verfahrensmängel - Verstöße gegen den Grundsatz der materiellen Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 96 Abs. 1 VwGO) und gegen die Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) - sind wesentlich, weil das Urteil auf ihnen beruhen kann und es dem Verfahren wegen der verfahrensfehlerhaft unterlassenen Beweisaufnahme zugleich an einer ordnungsgemäßen Entscheidungsgrundlage mangelt.(Rn.11) 2. Die Bindung an die nicht in Rechtskraft erwachsenden Feststellungen einer Entscheidung im deutschen Rechtssystem stellt eine Ausnahme dar, so dass sie nur bei eindeutigem Wortlaut einer Vorschrift angenommen werden kann, zumal nicht zu erkennen ist, dass gerade in der Wehrdisziplinarordnung von den im Prozessrecht allgemein üblichen Begriffen der Entscheidung, der Tatbestandswirkung und der Rechtskraft abgewichen werden sollte.(Rn.16) 3. Schriftlich festgehaltene Zeugenaussagen können schon dann nicht mehr der Entscheidung ohne erneute Prüfung zu Grunde gelegt werden, wenn die Indizwirkung einer behördlichen Entscheidung entkräftet wird und der Vortrag des angeschuldigten Beamten dem Gericht Anlass zu einer eigenständigen Beweisaufnahme gibt. Erforderlich hierfür ist, dass die Tatsachenfeststellung vom Beamten - wie das hier der Fall ist - substantiiert in Zweifel gezogen worden ist.(Rn.19) Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 12. Kammer, Einzelrichterin – vom 3. März 2020 aufgehoben und das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht zurückverwiesen. Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts vorbehalten. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 15.038,40 EUR festgesetzt. I. Der Kläger wehrt sich gegen seine fristlose Entlassung aus dem Soldatenverhältnis auf Zeit. Er trat am 1. Oktober 2011 als ungedienter Freiwilliger in der Laufbahn der Mannschaften des Truppendienstes in die Bundeswehr ein. Seit dem 14. März 2013 ist der Kläger Soldat auf Zeit. Er wechselte als Stabsgefreiter mit Wirkung zum 1. Juli 2015 in die Laufbahn der Feldwebel des Truppendienstes und wurde darin – jetzt als Feldwebelanwärter – zum Unteroffizier befördert. Zuvor erklärte er u. a., dass ihm bekannt sei, dass er als Feldwebelanwärter entlassen werden solle, wenn er sich nicht zum Feldwebel eignen werde. Wegen der Weiterverpflichtungserklärung von 16 Jahren wurde sein Dienstzeitende (zunächst) auf den 30. Juni 2018 festgesetzt. Nach Vernehmung des Klägers sowie zweimaliger zeugenschaftlicher Vernehmung von …, …, … und … verhängte der Dienstvorgesetzte am 27. Juli 2016 nach Anhörung des Klägers eine seit dem 29. Juli 2016 bestandskräftige Disziplinarbuße in Höhe von 1.500 EUR. Darin warf er dem Kläger u. a. sinngemäß vor (Tatvorwurf 1), dass er am 18. Februar 2016 gegen 2:00 Uhr während eines Lehrgangs für Feldwebel- und Unteroffiziersanwärter des Ausbildungszentrums … in der …-Kaserne, …, …, auf einem Dachboden des Gebäudes … Frau Schütze (UA) … von hinten umarmt und sie dabei wissentlich und willentlich an der Brust berührt habe. Er habe ihren Nacken geküsst, ihren Arm gestreichelt und sei ihr gefolgt, nachdem sich Frau … von ihm weggesetzt habe. Dabei habe er sie wissentlich und willentlich am Gesäß berührt, obwohl Frau … ihm verbal und durch ihr ausweichendes Verhalten zu verstehen gegeben habe, dass sie die Berührungen nicht wolle. Der Kläger verzichtete am folgenden Tage schriftlich auf sein Beschwerderecht. Mit Bescheid vom 8. März 2017 in Gestalt des Beschwerdebescheides vom 11. Mai 2017 entließ die Beklagte den Kläger gestützt auf § 55 Abs. 4 SG fristlos aus dem Soldatenverhältnis wegen charakterlicher Eignungsmängel wegen desselben Sachverhalts, der Gegenstand des Tatvorwurfs 1 der Disziplinarmaßnahme war. Das Verwaltungsgericht hat seine dagegen gerichtete Klage durch Urteil vom 3. März 2020 ohne vorherige Zeugenvernehmung abgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der vom Senat mit Beschluss vom 15. August 2024 zugelassenen Berufung. Er habe den zur Entlassung führenden Tatvorwurf bestritten. Das Verwaltungsgericht hätte daher vor Erlass eines Urteils Beweis durch Vernehmung der Zeugen erheben müssen anstatt ausschließlich auf die Inhalte der dienstinternen Ermittlungsakte – hier auf die behördlichen Vernehmungsprotokolle – Bezug zu nehmen und damit allein nach Aktenlage zu entschieden.Die Notwendigkeit der Beweiserhebung hätte sich dem Gericht geradezu aufdrängen müssen und sei in der mündlichen Verhandlung eingehend erörtert worden. Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und zur erneuten Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen. Die Beklagte hat keinen Antrag gestellt und ist dem Zurückverweisungsantrag entgegengetreten. Eine Beweisaufnahme sei nicht erforderlich. Das Gericht sei nach § 145 Abs. 2 WDO an die wegen desselben Tatvorwurfs in der bestandskräftig verhängten Disziplinarmaßnahme getroffenen Feststellungen gebunden. Jedenfalls stehe danach fest, dass der Kläger eine schuldhafte Dienstpflichtverletzung begangen habe. Die insoweit formale Bindungswirkung des § 145 Abs. 2 WDO bleibe daher nicht bedeutungslos, sondern lasse eine erleichterte Form der Beweisführung – wie hier vom Verwaltungsgericht anhand der behördlichen Vernehmungsprotokolle durchgeführt – zu. Die zugelassene Berufung, die statthaft und auch im Übrigen zulässig ist, führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Streitsache an das Verwaltungsgericht (vgl. § 130 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Dies ist dem Senat in analoger Anwendung des § 130a Satz 1 VwGO möglich (vgl. hierzu Rudisile in Schoch/Schneider, 46. EL August 2024, VwGO § 130 Rn. 12 und § 130a Rn. 2 m. w. N.; Beschluss des Senats vom 23. Januar 2020 – 2 LB 17/19 – juris Rn. 21 f. zu § 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO), da es – wie sich aus den nachfolgenden Gründen ergibt, die der Senat einstimmig für gegeben erachtet – nicht der Durchführung einer mündlichen Verhandlung bedarf. Die Beteiligten sind hierzu gehört worden (vgl. § 130a Satz 2 i. V m. § 125 Abs. 2 Satz 2 VwGO).Gemäß § 130 Abs. 2 Nr. 1 VwGO darf das Oberverwaltungsgericht die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und des Verfahrens an das Verwaltungsgericht zurückverweisen, soweit das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht an einem wesentlichen Mangel leidet und aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist und ein Beteiligter die Zurückverweisung beantragt. So liegt es hier.Wegen des dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht anhaftenden (wesentlichen) Mangels– Verstöße gegen den Grundsatz der materiellen Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 96 Abs. 1 VwGO) und gegen die Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) – und der deshalb erforderlichen umfangreichen Beweisaufnahme (Vernehmung von vier Zeugen) wird zunächst auf den Zulassungsbeschluss des Senats vom 15. August 2024 (2 LA 41/20, juris) verwiesen. Diese Verfahrensmängel sind wesentlich, weil das Urteil auf ihnen beruhen kann und es dem Verfahren wegen der verfahrensfehlerhaft unterlassenen Beweisaufnahme zugleich an einer ordnungsgemäßen Entscheidungsgrundlage mangelt (vgl. zum Ganzen nur: Rudisile in Schoch/Schneider, 46. EL August 2024, VwGO § 130 Rn. 6a m. w. N.). Die Beklagte hat den Kläger – einen Soldaten auf Zeit und Feldwebelanwärter – mit dem hier streitgegenständlichen Bescheid vom 8. März 2017 in der Gestalt des Beschwerdebescheides vom 11. Mai 2017 nach § 55 Abs. 4 des Gesetzes über die Rechtstellung der Soldaten (Soldatengesetz – SG) in der bis zum 8. August 2019 geltenden Fassung wegen charakterlicher Eignungsmängel entlassen (§ 55 Abs. 4 Satz 2 SG) und ihm diesbezüglich vorgeworfen, dass er am 18. Februar 2016 gegen 2:00 Uhr während eines Lehrgangs für Feldwebel- und Unteroffiziersanwärter auf einem Dachboden Frau … von hinten umarmt und sie dabei wissentlich und willentlich an der Brust berührt habe. Er habe ihren Nacken geküsst, ihren Arm gestreichelt und sei ihr gefolgt, nachdem sich Frau … von ihm weggesetzt habe. Dabei habe er sie wissentlich und willentlich am Gesäß berührt, obwohl Frau … ihm verbal und durch ihr ausweichendes Verhalten zu verstehen gegeben habe, dass sie die Berührungen nicht wolle. Das Verwaltungsgericht hat diesen Sachverhalt u. a. aufgrund der Aussagen der Zeugen …, …, … und … im Disziplinarverfahren als erwiesen erachtet und deshalb nicht beanstandet, dass die Beklagte eine negative Eignungsprognose zu Lasten des Klägers getroffen und ihn deshalb entlassen hat (UA Seiten 2, 7 bis 10). Ausgehend vom materiell-rechtlichen Standpunkt des Verwaltungsgerichts kommt es zur Feststellung des Sachverhalts auf die Aussagen der Zeugen …, …, … und … an, deren Glaubhaftigkeit es anhand der behördlichen Vernehmungsprotokolle gewürdigt hat (UA Seiten 8 bis 10). Es hat dabei nur fehlsam übersehen, dass zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit von Zeugen und der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen behördliche Vernehmungsprotokolle grundsätzlich – und so auch hier – nicht ausreichen. Die gebotene Beweisaufnahme und damit die Vermeidung der Verfahrensverstöße hätte möglicherweise zu einer anderen Entscheidung geführt. Mit der noch verfahrensfehlerhaft unterbliebenen erforderlichen Vernehmung einer Vielzahl von Zeugen (vier) ist eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich (vgl. § 130 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, vgl. dazu Rudisile in Schoch/Schneider, 46. EL August 2024, VwGO § 130 Rn. 1 und 6 m. w. N.; insbesondere zur Entstehungsgeschichte und den Gesetzesentwurf zu § 130 VwGO in BT-Drs. 14/6393 S. 14 zu Nr. 12). Der Kläger hat zudem mit Schriftsatz vom 14. Oktober 2024 beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und zur erneuten Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts an das Verwaltungsgericht Schleswig-Holstein zurückzuverweisen (vgl. zu diesem Erfordernis § 130 Abs. 2 letzter Hs VwGO). Soweit die Beklagte der Zurückverweisung in ihrem Schriftsatz vom 29. Oktober 2024 mit der Begründung entgegentritt, einer Beweisaufnahme bedürfe es wegen der Bindungswirkung des § 145 Abs. 2 WDO nicht und in diesem Zusammenhang höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung in Bezug nimmt, teilt der Senat ihre Auffassung nicht und verweist in diesem Zusammenhang – wie bereits mit der Verfügung vom 1. November 2024 – auf sein Urteil vom 22. Juni 2015 (– 2 LB 3/15 –, juris Rn. 29 unter Verweis auf die vom Beklagten ebenfalls in Bezug genommene Rechtsprechung). Gegen den Kläger ist wegen desselben Sachverhalts (Tatvorwurf 1), der Gegenstand des Entlassungsbescheides vom 8. März 2017 in Gestalt des Beschwerdebescheides vom 11. Mai 2017 ist, am 27. Juli 2016 eine seit dem 29. Juli 2016 bestandskräftige Disziplinarbuße in Höhe vom 1.500 EUR und damit eine sogenannte einfache Disziplinarmaßnahme im Sinne des § 22 Abs. 1 Nr. 3 WDO verhängt worden. Das gegen den Kläger darüber hinaus mit am 4. November 2016 zugestellter Verfügung vom 31. Oktober 2016 eingeleitete gerichtliche Disziplinarverfahren ist mit Verfügung vom 25. März 2024 nach § 98 WDO eingestellt worden. Aufgrund der Bindungswirkung nach § 145 Abs. 2 WDO steht damit zwar fest, dass der Kläger im Sinne des § 55 Abs. 5 SG schuldhaft seine Dienstpflichten verletzt hat. Nicht erfasst von der Bindungswirkung werden jedoch die in dem Bescheid enthaltenen tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen, welche die disziplinarrechtliche Würdigung entscheidungserheblich begründen. Dies folgt bereits aus dem eindeutigen Wortlaut des § 145 Abs. 2 WDO, nach dem die aufgrund der Wehrdisziplinarordnung ergehenden Entscheidungen der Disziplinarvorgesetzten und der Wehrdienstgerichte für die Beurteilung der vor einem Gericht geltend gemachten Rechte aus dem Dienstverhältnis bindend sind. Unter „Entscheidung" ist allein der Entscheidungsausspruch selbst zu verstehen. Dies zeigt der Vergleich mit § 108 WDO, der als „Entscheidung“ des Truppendienstgerichts nur die Disziplinarmaßnahme, Freispruch oder Einstellung des Verfahrens zum Gegenstand hat. Eine weitergehende Feststellungswirkung im Hinblick auf tatsächliche Feststellungen hätte der Gesetzgeber in §145 Abs. 2 WDO daher gesondert und eindeutig zum Ausdruck bringen müssen, wie dies etwa bei §§ 34 und 84 WDO, die die Bindungswirkung auch auf „tatsächliche Feststellungen“ erstrecken, der Fall ist. Zudem stellt die Bindung an die nicht in Rechtskraft erwachsenden Feststellungen einer Entscheidung im deutschen Rechtssystem eine Ausnahme dar, so dass sie nur bei eindeutigem Wortlaut einer Vorschrift angenommen werden kann, zumal nicht zu erkennen ist, dass gerade in der Wehrdisziplinarordnung von den im Prozessrecht allgemein üblichen Begriffen der Entscheidung, der Tatbestandswirkung und der Rechtskraft abgewichen werden sollte (vgl. dazu Urteil des Senats vom 22. Juni 2015 – 2 LB 3/15 –, juris, Rn. 29; ebenso OVG Münster, Beschlüsse vom 17. September 2008 – 1 B 670/08 – juris LS 1 und Rn. 20 mwN und vom 23. April 2009 – 1 L 29/09 – juris LS 3; OVG Magdeburg, Beschluss vom 23. April 2009 – 1 L 29/09 –, juris LS 3 und Rn. 10; OVG Greifswald, Beschluss vom 23. Oktober 1997 – 2 L 32/97 – juris Rn. 20 sowie BVerwG jeweils zum wortgleichen § 138 Abs. 2 WDO aF: Urteil vom 27. Juni 1984 – 6 C 78.82 – juris LS 1 und Rn. 16, Beschluss vom 28. Mai 1984 – 2 B 33/84 – juris Rn. 4, und zum wortgleichen § 132 Abs. 2 DO NW, Beschluss vom 2. Juli 1998 – 2 B 130.97 – juris Rn. 3; aA, jedoch ohne Begründung: OVG Lüneburg, Beschluss vom 2. März 2007 – 5 ME 252/06 – juris Rn. 26 und VGH München, Beschluss vom 26. November 2010 – 6 C 10.1980 – juris Rn. 5). Dies bedeutet zum Einen, dass die Verwaltungsgerichte den zugrundeliegenden Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln haben, sofern der Soldat ihn substantiiert bestreitet – was hier der Fall ist (vgl. zum Bestreiten des Sachverhalts durch den Kläger die Ausführungen des Senats im Zulassungsbeschluss vom 15. August 2024, – 2 LA 41/20 –, juris Rn. 7 f.– und hierzu allg. BVerwG, Beschluss vom 25. August 2008 – 2 B 18.08 – juris Rn. 13), und zum Anderen, dass dem Soldaten ein Bestreiten grundsätzlich nicht zum Nachteil gereichen darf (vgl. zu diesem allg. Grundsatz: BVerwG, Urteil vom 28. Februar 2013 – 2 C 62.11 – juris Ls 2 und Rn. 51 f. m. w. N). Diesbezüglich hat der Kläger durchgehend (konstant) angegeben, dass er mit der Zeugin … unter allseitigem Alkoholeinfluss geflirtet und „rumgealbert bzw. geschäkert“ habe. Dabei habe er aber nicht hinter der Zeugin …, sondern neben ihr gesessen und den Arm um sie gelegt. Dass die Zeugin … damit nicht einverstanden gewesen sei, habe sie ihm nicht signalisiert, sondern ihn angelächelt. An Brust, Gesäß oder andere intime Stellen habe er die Zeugin … nicht angefasst. Damit hat der Kläger einen anderen abweichenden Geschehensablauf geschildert, mit dem er dem mit der Disziplinarmaßnahme gegen ihn erhobenen Tatvorwurf substantiiert entgegengetreten ist. Zudem hatten der Kläger bzw. dessen Prozessvertreter an der bisher ausschließlich behördlichen Vernehmung der Zeugen nicht teilgenommen und so keine Gelegenheit gehabt, die Zeugen zu befragen, womit dem Kläger sein Recht auf Beweisteilhabe abgeschnitten war. Deshalb ist – anders als die Beklagte mit Bezug auf das Urteil des Bundesgerichtshofs (Senat für Anwaltssachen) vom 12. April 1999 (AnwSt (R) 11/98, juris Rn. 12 zur Bindungswirkung der tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Strafbefehls im anwaltsgerichtlichen Verfahren) meint – auch keine „weitgehend erleichterte Beweisführung angezeigt“, die es erlaubte den Sachverhalt allein auf der Grundlage der behördlichen Vernehmungsprotokolle festzustellen. Wie die Frage der Glaubwürdigkeit von Zeugen bei einem bestrittenen Sachverhalt allein anhand schriftlich festgehaltener Zeugenaussagen beurteilt werden können soll, erschließt sich dem Senat nicht. Aber auch unabhängig hiervon ist allgemein in der Rechtsprechung in Disziplinarsachen der Beamtinnen und Beamten geklärt, dass die nach (§41 Abs. 1 LDG i. V. m.) § 65 Abs. 1 Satz 1, § 57 Abs. 2 BDG in anderen gesetzlich geordneten Verfahren getroffenen Feststellungen nicht bindend sind (das gilt im Übrigen auch im Anwaltsgerichtsverfahren; auch dort sind die in einem rechtskräftigen Strafbefehl tragenden tatsächlichen Feststellungen – anders als dies in § 118 Abs. 3 Satz 1 BRAO für die in einem rechtskräftigen Urteil im Strafverfahren und Bußgeldverfahren getroffenen Feststellungen normiert ist – für die Entscheidung im anwaltsgerichtlichen Verfahren nicht bindend; vgl. BGH AnwSt (R) 11/98, juris Ls und Rn. 5 ff.). Sie können schon dann nicht mehr der Entscheidung ohne erneute Prüfung zu Grunde gelegt werden, wenn die Indizwirkung einer behördlichen Entscheidung entkräftet wird und der Vortrag des angeschuldigten Beamten dem Gericht Anlass zu einer eigenständigen Beweisaufnahme gibt. Erforderlich hierfür ist, dass die Tatsachenfeststellung vom Beamten – wie das hier der Fall ist – substantiiert in Zweifel gezogen worden ist (vgl. dazu Urteil des Senats vom 1. März 2024 – 14 LB 1/23 –, juris Rn. 154 zu einem rechtskräftigen Bußgeldbescheid; vgl. zum Strafbefehl: BVerwG, Beschlüsse vom 23. Januar 2013 – 2 B 63.12 –, juris Rn. 23 und vom 26. September 2014 – 2 B 14.14 –, juris Rn. 10; zum Beschluss nach § 359 Nr. 5 StPO: BVerwG, Beschluss vom 15. März 2013 – 2 B 22.12 –, juris Rn. 14). Dass die Zeugen wegen des Zeitablaufs keine belastbare Erinnerung an das Tatgeschehen mehr haben könnten und deren Vernehmung mit Blick auf die zeitnah erstellten behördlichen Protokolle deshalb „sinnlos“ wäre, darf nicht antizipiert werden, sondern ist für die Frage der Beweiserhebung irrelevant und der Beweiswürdigung in der mündlichen Verhandlung vorbehalten. Bei der Ausübung seines pflichtgemäßen Ermessen, eine eigene Sachentscheidung zu treffen oder – wie hier – ausnahmsweise das Verfahren an das Erstgericht zurückzuverweisen, hat der Senat einerseits bedacht, dass die Zurückverweisung die Ausnahme ist (vgl. die regelhaft vorgesehene Beweisaufnahme durch das Berufungsgericht in § 130 Abs. 1 VwGO; Grundsatz des Durchentscheidens), das Verfahren bereits lang andauert und verfahrensökonomisch zügig durchzuführen ist (Zeit- und Kostenaufwand). Andererseits hat der Senat in den Blick genommen, dass die Berufungsinstanz von Aufgaben zu entlasten ist, die in erster Linie der 1. Instanz obliegen. Zudem war zu berücksichtigen, dass der vor dem Verwaltungsgericht unterlegene und die Zurückverweisung beantragende Kläger eine Tatsacheninstanz verlöre, und dass es nicht ausgeschlossen ist, dass das Verwaltungsgericht nach der vom Kläger begehrten und durchzuführenden Beweisaufnahme Instanz beendend entscheidet. Nach der so vorgenommenen Abwägung hält es der Senat für sachgerecht, die Sache unter Aufhebung des Verfahrens an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen. Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten (sog. Einheitlichkeit der Kostenentscheidung). Gründe, die Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG zuzulassen, liegen nicht vor. Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Sätze 2 und 3 GKG. Der Streitwert beträgt danach die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des inngehabten Amtes, hier: A 5, Stufe 3, mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen bezogen auf den Zeitpunkt der instanzbegründenden Antragstellung im April 2020 (12 x 2.506,40 Euro: 2).