5 MB 26/21

Leitsatz: 1. Die Anbringung von Werbeanlagen an Telekomschaltschänken im öffentlichen Straßenraum ist eine straßenrechtliche Sondernutzung, für die es gemäß § 21 Abs. 1 StrWG (juris: StrWG SH) einer Erlaubnis bedarf.(Rn.5) 2. Die Straßennutzung durch Hineinwirken der Werbung in den Straßenraum zu privaten kommerziellen Zwecken ist auch nicht durch Regelungen außerhalb des Straßen- und Wegegesetzes gedeckt, insbesondere nicht durch § 68 Abs. 1 Satz 1 TKG.(Rn.6) Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 3 . Kammer, Einzelrichter - vom 26. Juli 2021 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt. Die zulässige Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 26. Juli 2021 ist unbegründet. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellen das Ergebnis des angefochtenen Beschlusses nicht in Frage. 1. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 15. Juni 2021 hinsichtlich der Beseitigungsaufforderung (Ziffer 1) wiederherzustellen und hinsichtlich der Androhung der Ersatzvornahme (Ziffer 2) anzuordnen, abgelehnt. Die Aufforderung, die Werbeanlagen an den Telekomschaltschänken vor den Grundstücken in Lübeck (…/… Am …, …/… …, …/… … und … … …) zu entfernen, sei offensichtlich rechtmäßig. Das Bekleben der Schaltkästen mit kommerzieller Werbung sei von dem mit § 68 Abs. 1 TKG verfolgen öffentlichen Zweck der Versorgung der Allgemeinheit nicht abgedeckt. Die auf den Schaltkästen befindliche Werbung sei mithin straßen- und wegerechtlich zu beurteilen und danach als erlaubnispflichtige Sondernutzung anzusehen. Da die Antragstellerin nicht über eine Sondernutzungserlaubnis für die streitgegenständlichen Werbeanlagen verfüge, sei die Antragsgegnerin auf Grundlage von § 21 Abs. 7 Satz 1 StrWG berechtigt, die Beseitigung der Werbung zu verlangen. Die Sondernutzung in Gestalt der Werbung auf dem Schaltkasten sei formell illegal und es sei auf materieller Seite auch nicht ersichtlich, dass eine Sondernutzungserlaubnis offensichtlich erteilt werden müsste. 2. Die Antragstellerin bringt mit ihrer Beschwerde vor, die angefochtene Entscheidung werde den Besonderheiten der der Telekom Deutschland GmbH eingeräumten Nutzung der öffentlichen Verkehrswege sowie der notwendigen Reichweite dieser Nutzung nicht gerecht. Tatsächlich habe die werberechtliche Nutzung durch sie keine, zumindest keine zusätzliche über die der Telekom Deutschland GmbH zur Aufstellung der Anlagen erteilte Sondernutzungserlaubnis hinausgehende, sondernutzungsrechtliche Relevanz, sodass § 21 Abs. 1 StrWG nicht zur Anwendung gelange. Bildlich gesprochen ende die Verfügungsbefugnis sowie Nutzungsberechtigung und damit der öffentliche Grund und Boden exakt vor der Telekommunikationsline, also vor oder an den streitgegenständlichen Anlagen. Eine weitere sondernutzungsrechtliche Relevanz durch die gewerbliche Nutzung der Anlagen über die ursprünglich erteilte Erlaubnis zur Aufstellung der Anlagen durch das Telekommunikationsunternehmen hinaus sei nicht gegeben. Bei der „Zweckfrage“ sei auch auf die veränderten (gesellschaftlichen/sozialen) Bedürfnisse und Anforderungen einzugehen, wie z.B. in der zivilrechtlich ähnlich gelagerten Betrachtungsweise bei einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit. Tatsächlich gelte für die Frage der Zweckbindung, dass für Telekommunikationslinien zwischen dem Lizenznehmer und dem jeweiligen Baulastträger ein öffentlich-rechtliches Benutzungsverhältnis nach Maßgabe der Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes entstehe, das einen Rückgriff auf die allgemeinen Regelungen des Straßenrechts ausschließe. Deshalb gelte die Inanspruchnahme des öffentlichen Verkehrsraums durch die streitgegenständlichen Schaltkästen nicht als Sondernutzung. Das Vorliegen eines öffentlich-rechtlichen Benutzungsverhältnis basiere auf einer gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. So vehement sich die Antragsgegnerin gegen die streitgegenständliche Nutzung der Anlagen der Telekom wehre, so wenig interessiere das Land Schleswig-Holstein und auch die Antragsgegnerin diese Rechtsansicht, soweit es um die eigenen Angelegenheiten bestellt sei. Auf ihrem eigenen Stadtgebiet werbe die Antragsgegnerin auf drei Anlagen in eigener Sache mit einer Laufzeit bis zum 30. Juni 2022. Die geltend gemachten Gründe verhelfen der Beschwerde nicht zum Erfolg. a) Die von der Antragsgegnerin verfügte Entfernung der Werbeanlage an den – im Bescheid näher bezeichneten – Schaltkästen der Deutschen Telekom stellt sich als offensichtlich rechtmäßig dar; sie ist von § 21 Abs. 7 Satz 1 StrWG gedeckt. Danach kann die für die Erteilung der Erlaubnis zuständige Behörde die erforderlichen Maßnahmen zur Beendigung der Benutzung einer öffentlichen Straße anordnen, wenn die Straße ohne die nach Abs. 1 erforderliche Erlaubnis benutzt wird. Die Anbringung der streitbefangenen Werbeplakate an vier Schaltkästen der Deutschen Telekom und im öffentlichen Straßenraum – hier im Bereich von Gehwegen, die gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 StrWG zur öffentlichen Straße gehören – stellt sich als straßenrechtliche Sondernutzung dar, für die es gemäß § 21 Abs. 1 StrWG einer Erlaubnis bedarf. Die mit dem Plakat verbundene Straßennutzung geht über den Gemeingebrauch hinaus. Ein Gemeingebrauch liegt nach § 20 Abs. 1 StrWG nur vor, wenn öffentliche Straßen im Rahmen der Widmung und der Straßenverkehrsordnung zum Verkehr gebraucht werden, nicht jedoch, wenn die Straße nicht überwiegend zum Verkehr, sondern zu anderen Zwecken genutzt wird. So liegt es hier. Der mit der Werbung verfolgte Zweck ist kommerzieller Art und bewegt sich außerhalb des Widmungszwecks. Die Plakattafeln sollen die Aufmerksamkeit der Verkehrsteilnehmer auf die Werbung ziehen und sie möglicherweise sogar zur näheren Betrachtung animieren. Hier wird die Straße ausschließlich zur Verwirklichung eines privaten geschäftlichen Interesses benutzt, dass außerhalb eines verkehrsbezogenen kommunikativen Geschehens liegt (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 24.10.2019 – 4 MB 58/19 –, juris Rn. 9; OLG Hamm, Beschl. v. 16.08.1990 – 1 Ss OWi 31/90 –, juris Rn. 7; Behnsen in: Praxis der Kommunalverwaltung – Landesausgabe Schleswig-Holstein, Straßen- und Wegegesetz des Landes Schleswig-Holstein, Stand: 3.2020, § 21 Rn. 35). Die Antragstellerin benutzt die ihr mit der Straße gegebene Gelegenheit, die Werbung einer Vielzahl von Passanten mitzuteilen und zum Vorteil für das werbende Unternehmen auf sie einzuwirken. b) Die Straßennutzung durch Hineinwirken der Werbung in den Straßenraum zu privaten kommerziellen Zwecken ist auch nicht durch Regelungen außerhalb des Straßen- und Wegegesetzes gedeckt, insbesondere nicht durch § 68 Abs. 1 Satz 1 TKG. Danach ist der Bund befugt, Verkehrswege für die öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationslinien unentgeltlich zu benutzen, soweit dadurch nicht der Widmungszweck der Verkehrswege dauernd beschränkt wird (Nutzungsberechtigung). Zu Telekommunikationslinien zählen gemäß § 3 Nr. 26 TKG u.a. unter- oder oberirdisch geführte Telekommunikationskabelanlagen, einschließlich ihrer zugehörigen Schalt- und Verzweigungseinrichtungen und damit auch Schaltkästen der hier in Rede stehenden Art. Der 4. Senat des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts hat in seinem Beschluss vom 24. Oktober 2019 (Az.: 4 MB 58/19, juris Rn. 14) ausgeführt: „Bei der gesetzlich eingeräumten Nutzungsberechtigung handelt es sich um einen Annex zur straßenrechtlichen Widmung, da sie in ihrem Bestand vom Vorhandensein eines öffentlichen Verkehrsweges abhängig ist und zugleich den Zweck der Widmung kraft Gesetzes erweitert. Die Nutzungsberechtigung wird deshalb als die Fiktion einer besonderen Form des Gemeingebrauchs (Stelkens, TKG - Wegerecht -, 1. Aufl. 2010, § 68 Rn. 33, 34) oder auch als ein auf außerhalb des straßen- und wegerechtlicher Grundlage beruhendes Sondergebrauchsrecht (Stahlhut in: Kodal, 7. Aufl., Kap. 27 Rn. 33 und Kap. 28 Rn. 134) bezeichnet. Die Widmung erhält kraft Gesetzes eine weitere Zweckbestimmung, nämlich den über Kabel geführten öffentlichen Telekommunikationsverkehr aufzunehmen, so dass zu dem Fortbewegungsverkehr der Telekommunikationsverkehr tritt und sich die Nutzungsberechtigung rechtstypisch als ein Recht zur Mitbenutzung öffentlicher Verkehrswege darstellt (Schütz in: BeckOK, TKG, 4. Aufl. 2013, § 68 Rn. 12 m.w.N.). Die Nutzungsberechtigung steht damit neben dem straßenrechtlichen Gemeingebrauch. Daher liegt es nahe, die Reichweite der Nutzungsberechtigung maßgeblich anhand des sie legitimierenden Zweckes zu definieren, ebenso, wie die Reichweite des Gemeingebrauchs anhand des Benutzungszwecks definiert wird (§ 20 Abs. 1 Satz 2, § 21 Abs. 1 StrWG). Die Befugnis aus § 68 Abs. 1 Satz 1 TKG, öffentliche Verkehrswege unentgeltlich zu benutzen, kann dementsprechend nur so weit reichen, wie die Benutzung sich im Rahmen des damit verfolgten Zwecks bewegt. Der mit § 68 Abs. 1 Satz 1 TKG verfolgte öffentliche Zweck besteht darin, der Allgemeinheit Telekommunikationseinrichtungen für eine Nutzung durch jedermann zur Verfügung zu stellen (BVerwG, Beschl. v. 07.05.2001 - 6 B 55.00 -, juris Rn. 14). Das Bekleben des Schaltkastens mit Werbeplakaten ist davon nicht erfasst, da es lediglich privaten kommerziellen Zwecken dient (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 03.07.2019 - 7 ME 27/19 -, juris Rn. 13; Stelkens, TKG - Wegerecht -, 1. Aufl. 2010, § 68 Rn. 100).“ Dem folgt der beschließende – und nunmehr zuständige – Senat (a.A. OVG Münster, Beschl. v. 07.02.2019 – 11 B 1033/18 –, juris Rn. 12). Auch der Einwand der Antragstellerin, das fortschreitende Bedürfnis und Erfordernis zur Nutzung von Telekommunikationsdienstleistungen und der Ausbreitung des Telekommunikationsnetzes führe – wie bei einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit (§ 1090 BGB) – zu einer Ausweitung der Ausübungsbefugnis, verfängt nicht. Mit den Plakattafeln wird die Straße ausschließlich zur Verwirklichung eines privaten geschäftlichen Interesses benutzt; um den Ausbau der digitalen Infrastruktur geht es nicht. c) Ohne eine Erlaubnis für die Benutzung der Straße zu Werbezwecken war die Antragsgegnerin gemäß § 21 Abs. 7 Satz 1 StrWG befugt, die Antragstellerin zur Entfernung des Werbeplakates vom Schaltkasten aufzufordern. Entsprechend ist die Untersagung tragend darauf gestützt, dass die Antragstellerin nicht über die erforderliche Sondernutzungserlaubnis verfügt. Die Sondernutzung ist formell illegal und es ist auf materieller Seite auch nicht ersichtlich, dass eine Sondernutzung offensichtlich erteilt werden müsste (dies hätte die Unverhältnismäßigkeit der Beseitigungsaufforderung zur Folge, vgl. OVG Schleswig, a.a.O., juris Rn. 15; Behnsen, a.a.O., § 21 Rn. 80). Die Beseitigungsaufforderung stellt sich voraussichtlich als ermessensfehlerfrei, insbesondere als verhältnismäßig dar. Die Entfernung kann voraussichtlich ohne Substanzverlust und ohne unverhältnismäßigen Kostenaufwand beendet werden. d) Mit dem Einwand, die Antragsgegnerin verhalte sich widersprüchlich, weil sie auf drei Anlagen in eigener Sache werbe, dringt die Antragstellerin nicht durch. Zum einen ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 GG kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 12.09.2007 – 2 BvR 1413/06 –, juris Rn. 16). Zum anderen hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass sie gegen die vom Land Schleswig-Holstein betriebene Werbung, bei der es sich ebenfalls um eine unerlaubte Sondernutzung handele, vorgehen werde. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).