2 B 443/21

Tenor Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 € festgesetzt. 1 G r ü n d e: 2 Die Beschwerde hat keinen Erfolg. 3 Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, geben keinen Anlass, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern. 4 Das Verwaltungsgericht hat den mit der Beschwerde weiterverfolgten Antrag, 5 die aufschiebende Wirkung der Klage 9 K 254/21 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 7. Januar 2021 anzuordnen, 6 im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, das Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin überwiege das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Weder sei die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Bauordnungsverfügung vom 7. Januar 2021 in formeller Hinsicht zu beanstanden, noch falle die vorzunehmende Interessenabwägung zugunsten der Antragstellerin aus. Dies ergebe sich sowohl daraus, dass der angegriffene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig sei, als auch daraus, dass auch bei einer allgemeinen Interessenabwägung schon aufgrund der formellen Ordnungsfunktion des Baurechts das besondere öffentliche Vollzugsinteresse überwiege. Die Nutzungsuntersagung der Antragsgegnerin sei formell und materiell rechtmäßig. Insbesondere handle es sich bei der gegenwärtigen Nutzung des Grundstücks F. Straße 237a um eine formell illegale Nutzungsänderung, für die eine Baugenehmigung erforderlich, aber nicht erteilt worden sei. Da folglich die gegenwärtige Nutzung gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstoße, sei eine Nutzungsuntersagung aufgrund des § 82 Satz 2 BauO NRW zulässig. Darüber hinaus sei diese weder ermessensfehlerhaft noch unverhältnismäßig. Letzteres ergebe sich daraus, dass bereits eine formelle Illegalität der Nutzung für eine Nutzungsuntersagung ausreiche. Ein milderes Mittel sei nicht darin zu sehen, die Antragstellerin vor der Nutzungsuntersagung aufzufordern, einen Bauantrag zu stellen. Die Antragsgegnerin halte nach ihrer bisherigen Prüfung das Vorhaben für nicht genehmigungsfähig. Eine Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme liege auch nicht deswegen vor, weil die Antragsgegnerin nach der Behauptung der Antragstellerin bereits seit Jahren von der Nutzungsänderung des Grundstücks von einer landwirtschaftlichen zu einer gewerblichen Nutzung Kenntnis habe. Die Duldung eines illegalen Zustands durch eine zuständige Bauaufsichtsbehörde könne nur dann ein schutzwürdiges Vertrauen hervorrufen, wenn diese eindeutig zu erkennen gebe, dass sie sich auf Dauer mit diesem Zustand abzufinden gedenke. Dies sei hier jedoch nicht ersichtlich. Vielmehr sei die Antragsgegnerin bereits im Jahre 2001 gegen den damaligen Pächter wegen einer Nutzungsuntersagung vorgegangen. Zudem sei sie gegenüber der Antragstellerin nach einem Hinweis auf die Nutzungsänderung unmittelbar tätig geworden. Bei dieser Sachlage falle die gebotene Interessenabwägung zulasten der Antragstellerin aus. 7 Die Beschwerdebegründung gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Bewertung. 8 Entgegen der Auffassung der Antragstellerin genügt zunächst die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, genügt hierfür jede schriftliche Begründung, die zu erkennen gibt, dass die Behörde aus Gründen des zu entscheidenden Einzelfalls eine sofortige Vollziehung ausnahmsweise für geboten hält. 9 Vgl. nur OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Januar 2020 - 13 B 1423/19 -, juris, Rn. 5, und vom 6. August 2018 - 7 B 919/18 -, juris Rn. 5, jeweils m. w. N. 10 Diesem Erfordernis ist die Antragsgegnerin, wie bereits das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, in ausreichender Weise nachgekommen. Mit ihren Darlegungen, die Anordnung der sofortigen Vollziehung solle verhindern, dass die Antragstellerin durch die nicht genehmigte Nutzung wirtschaftliche Vorteile erziele, und einer Vorbildwirkung hinsichtlich nicht genehmigter Nutzungsänderungen entgegenwirken, hat die Antragsgegnerin hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass sie sich mit dem hier gegebenen Einzelfall auseinandergesetzt hat und es ist eindeutig, dass sie in diesem Fall die Anordnung der sofortigen Vollziehung ausnahmsweise für geboten hält. Damit sind aber auch die formellen Voraussetzungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO erfüllt. 11 Die Antragstellerin hat auch weiter nichts vorgetragen, was diese Auffassung erschüttern könnte. Auf ihren Einwand, die Antragsgegnerin habe nicht berücksichtigt, dass sie erst 20 Jahre nach der Nutzungsänderung gegen diese eingeschritten sei, kommt es dagegen in diesem Zusammenhang von vornherein nicht an. Für die formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung spielen materiell-rechtliche Gesichtspunkte keine Rolle. Die Frage, inwieweit die Begründung tatsächlich eine tragfähige Grundlage für die Anordnung der sofortigen Vollziehung darstellt, fließt vielmehr erst in die Interessenabwägung zwischen dem Aussetzungs- und dem Vollzugsinteresse ein. 12 Auch diese Interessenabwägung hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend vorgenommen. 13 Die Antragstellerin dringt mit dem Einwand nicht durch, das Verwaltungsgericht sei fälschlicherweise von einer Verhältnismäßigkeit der Nutzungsuntersagung ausgegangen. Die Nutzungsuntersagung stellt sich auch bei der Nachprüfung durch das Beschwerdegericht als verhältnismäßig dar. 14 Es entspricht der ständigen Rechtsprechung der Bausenate des beschließenden Gerichts, dass bereits eine formelle Illegalität eines Vorhabens im Regelfall eine (sofort vollziehbare) Nutzungsuntersagung trägt. Eine Unverhältnismäßigkeit kommt nur dann in Betracht, wenn der erforderliche Bauantrag gestellt, er (auch) nach Auffassung der Baugenehmigungsbehörde genehmigungsfähig ist und auch sonst keine Hindernisse entgegenstehen. 15 Vgl. nur OVG NRW, Beschlüsse vom 23. November 2020 – 10 A 2316/20 -, juris Rn. 9, und vom 24. September 2020 – 10 A 2167/20 -, juris Rn. 10, jeweils m. w. N. 16 Diese Voraussetzungen liegen hier schon deshalb nicht vor, weil die Antragsgegnerin die erfolgte Nutzungsänderung – auch nach einer ersten Prüfung eines am 2. März 2021 von der Antragstellerin gestellten Bauantrages – nicht für genehmigungsfähig hält. Angesichts dessen kommt dem Umstand, dass das Verwaltungsgericht, wie die Antragstellerin insoweit zutreffend geltend macht, irrtümlich davon ausgegangen ist, es liege weiterhin schon kein Bauantrag vor, keine entscheidungsrelevante Bedeutung zu. Dies gilt umso mehr, als bereits das Verwaltungsgericht ausdrücklich und zutreffend hervorgehoben hat, es sei „allein maßgeblich“, ob eine solche Genehmigung erteilt bzw. zu erteilen sei. (Beschlussabdruck S. 7) 17 Auch der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Vorschrift des § 35 Abs. 4 Satz 1 BauGB ändert nichts an der Verhältnismäßigkeit der Nutzungsuntersagung. Denn damit ist gerade nicht die formelle Illegalität der Nutzungsänderung in Frage gestellt, sondern wird nur deren materielle Legalität, also ihre Genehmigungsfähigkeit behauptet. Diese ist jedoch – wie ausgeführt – hier nicht zu prüfen. Ihre offenbar abweichende Auffassung begründet die Antragstellerin auch nicht weiter oder setzt sich zumindest mit der seit langem gefestigten Rechtsprechung auseinander. 18 Unbeschadet dessen ist das Vorhaben aber nach dieser Vorschrift (auch aus Sicht des Senates) nicht etwa offensichtlich genehmigungsfähig; im Gegenteil spricht alles dafür, dass sich die Antragstellerin auf diese Norm zur Legalisierung ihrer Nutzungsänderung nicht wird stützen können. Eine Anwendung der Vorschrift auf das hier streitgegenständliche Vorhaben dürfte nicht in Betracht kommen. Wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat und von der Antragstellerin ebenfalls eingeräumt wird, handelt es sich nicht um ein nach dem § 35 Abs. 1 BauGB privilegiertes Vorhaben, sondern um ein sonstiges Vorhaben, das nur unter den Voraussetzungen des § 35 Abs. 2 BauGB genehmigungsfähig ist. Entgegen ihrer Rechtsauffassung wäre die Nutzungsänderung jedoch auch nicht als sogenanntes begünstigtes Vorhaben gemäß § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BauGB zu betrachten. Dafür müsste es sich bei dem Vorhaben um die Änderung der bisherigen Nutzung eines land- oder forstwirtschaftlichen Gebäudes handeln, zudem müssten kumulativ die weiteren Voraussetzungen nach § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 lit. a) – g) BauGB vorliegen. Die Anwendung der Begünstigung des § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BauGB scheitert hier jedoch bereits daran, dass sich die Nutzungsänderung nicht auf ein Gebäude bezieht. Ein Gebäude ist unter Anlehnung an die übereinstimmenden Definitionen der Landesbauordnungen (so auch des § 2 Abs. 2 BauO NRW) eine selbstständig nutzbare, überdeckte bauliche Anlage, die von Menschen betreten werden kann oder dazu bestimmt ist, dem Schutz von Menschen, Tieren oder Sachen zu dienen. 19 Vgl. zur Anwendbarkeit der landesrechtlichen Definition auch im Bauplanungsrecht Rieger , in: Schrödter, BauGB, 9. Aufl. 2019, BauGB § 35 Rn. 202. 20 Die von der Antragsgegnerin mit dem Bescheid vom 7. Januar 2021 ausgesprochene Nutzungsuntersagung umfasst jedoch die Nutzung des Grundstücks zum Liefern, Lagern und Abfahren von Metallschrott, Müll und Bauschutt. Dabei handelt es sich um Nutzungen und Aktivitäten, die ausschließlich den Außenbereich des Grundstücks betreffen und in keinem Zusammenhang mit dem auf dem Grundstück errichteten Gebäude stehen, so dass eine Anwendung des Begünstigungstatbestandes des § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BauGB bereits aus diesem Grund ausscheidet. Weitere mögliche Tatbestände, die eine Begünstigung des Vorhabens ermöglichen könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. 21 Auch darüber hinaus ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Interessenabwägung zu Lasten des Aussetzungsinteresses der Antragstellerin ausfällt. Es hat zutreffend darauf abgestellt, dass bereits die formelle Ordnungsfunktion des Baurechts ausreicht, um ein besonderes öffentliches Vollzugsinteresse hinreichend zu begründen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass anderenfalls derjenige, der sich an die gesetzlichen Vorgaben hinsichtlich der Genehmigungspflicht von Nutzungsänderungen hält, gegenüber demjenigen benachteiligt wäre, der die Nutzung unter Umgehung des Genehmigungsverfahrens einfach aufnimmt. Wer eine solche illegale Nutzungsänderung (bewusst) vornimmt, muss auch jederzeit mit einem sofort vollziehbaren Nutzungsverbot belegt werden können. 22 Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 8. Mai 2020 – 2 B 457/20 -, juris Rn. 10 m. w. N. 23 Die Antragstellerin hat keine schwerwiegenden Gründe aufgezeigt, die eine andere Einschätzung rechtfertigten. Dass der Hinweis auf die geänderte Nutzung aus der Bezirksvertretung K. kam, ist für die Abwägung ohne Relevanz. Zudem stellt, wie im hier angegriffenen Beschluss ebenfalls zutreffend ausgeführt, auch die von der Antragstellerin vorgetragene – im Übrigen nicht belegte – Behauptung, die Antragsgegnerin habe bereits seit 20 Jahren Kenntnis von der Nutzungsänderung gehabt, keinen Einwand dar, der einen Vertrauenstatbestand schaffen und somit das Aussetzungsinteresse über das Vollzugsinteresse stellen könnte. Ein solcher Sachverhalt lässt sich hier schon nicht feststellen. Die Antragsgegnerin hat vielmehr nachvollziehbar und unwidersprochen dargelegt, dass das bereits 2001 eingeleitete Bauordnungsverfahren gegen eine damals festgestellte ungenehmigte Nutzungsänderung nur deshalb eingestellt worden ist, weil der damalige Pächter die beanstandete Nutzung während des noch laufenden Bauordnungsverfahrens beendet und seinen Betrieb verlegt hatte. Sollte die Antragstellerin diese oder eine ähnliche Nutzung anschließend wieder aufgenommen haben, müsste sie um die Genehmigungsbedürftigkeit auch gewusst und sich bewusst über sie hinweggesetzt haben. Die in der Beschwerdebegründung aufgestellte These, die sofort vollziehbare Nutzungsuntersagung sei unverhältnismäßig, weil die Antragstellerin immer alles getan habe, um sich rechtskonform zu verhalten, liegt schon deshalb weit neben der Sache. Unabhängig davon kann von einem rechtskonformen Verhalten nur dann gesprochen werden, wenn vor Aufnahme einer geänderten Nutzung die Erteilung der hierfür erforderlichen Baugenehmigung abgewartet wird. Hier hat die Antragstellerin ihren Bauantrag, dessen Ablehnung im Übrigen ausweislich der Antragserwiderung beabsichtigt ist, aber erst deutlich nach Erlass der Untersagungsverfügung überhaupt erst gestellt. 24 Unbeschadet dessen hat die Antragsgegnerin den Zustand auf dem Grundstück der Antragstellerin aber auch nach deren Vortrag höchstens faktisch geduldet. Vertrauensschutz könnte aber allenfalls durch eine aktive Duldung der Genehmigungsbehörde entstehen, wenn diese also verbindlich zu erkennen gegeben hätte, dass, inwieweit und wie lange sie den baurechtswidrigen Zustand weiter hinzunehmen gedenkt. 25 Vgl. zur Abgrenzung von faktischer und aktiver Duldung auch OVG NRW, Urteil vom 16. März 2012 - 2 A 760/10 -, juris, Rn. 52 m. w. N. 26 Eine solche aktive Duldung hat die Antragsgegnerin jedoch niemals vorgenommen. Hierzu verhält sich auch die Beschwerdebegründung nicht. Vielmehr ist die Antragsgegnerin nach Aktenlage bereits kurz nach dem Hinweis aus der Bezirksvertretung K. gegen die Nutzungsänderung eingeschritten. 27 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. 28 Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 GKG und folgt – auch in der Begründung – der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung. 29 Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.