7 B 192/97

Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,-- DM festgesetzt. G r ü n d e: Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung zu Recht abgelehnt. Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, daß in der vorliegenden Fallkonstellation, in der sich ein Nachbar gegen ein Vorhaben wendet, das von der Gemeinde als gem. § 67 Abs. 1 BauO NW von der Baugenehmigungspflicht freigestellt behandelt worden ist und demgemäß ohne Baugenehmigung errichtet wird, einstweiliger Rechtsschutz des Nachbarn nur über § 123 VwGO gewährt werden kann. Die hierfür erforderlichen Voraussetzungen, insbesondere das Vorliegen eines nachbarlichen Abwehrrechts gegen das strittige Vorhaben, hat der Antragsteller jedoch nicht glaubhaft gemacht. Es ist nichts dafür erkennbar, daß das Vorhaben des Beigeladenen zu Lasten des Antragstellers gegen nachbarschützende Vorschriften des öffentlichen Baurechts verstößt. Ein nachbarliches Abwehrrecht kann der Antragsteller nicht bereits daraus herleiten, daß das Vorhaben des Beigeladenen seitens der Gemeinde X. offensichtlich zu Unrecht als den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 53, 1. Änderung "E. - P. " entsprechend und damit gemäß § 67 Abs. 1 BauO NW von der Baugenehmigungspflicht freistellbar gewertet wurde. Insoweit ist anzumerken, daß das Vorhaben gegen Nr. 5 der dem Senat vorliegenden textlichen Festsetzungen verstößt, weil seine Fußbodenhöhe des Erdgeschosses mehr als 0,50 m über der Höhe des Straßenniveaus liegt. Bezugsobjekt für das maßgebliche Straßenniveau ist bei - dem hier gegebenen - Fehlen anderweitiger Anhaltspunkte selbstverständlich die dem Baugrundstück vorgelagerte Erschließungsstraße, hier mithin die E. straße. Die - im übrigen nach dem bei den Akten des Antragsgegners befindlichen Schreiben des Antragsgegners vom 5. November 1996 keineswegs für den hier interessierenden Fall mit dem Antragsgegner abgestimmte - Auffassung der Gemeinde X. , maßgebliches Bezugsobjekt im vorliegenden Fall sei die vom Grundstück des Beigeladenen durch (zumindest) ein weiteres Baugrundstück getrennte, für die Erschließung des Vorhabens des Beigeladenen irrelevante Planstraße (nunmehr: Im I. ), ist abwegig. Der hiernach eindeutige Verstoß gegen den Bebauungsplan, der zur Folge hat, daß eine Freistellung des strittigen Objekts von der Baugenehmigungspflicht ausscheidet, kann zwar von der Bauaufsichtsbehörde ohne weiteres zum Anlaß genommen werden, das aus dem genannten Grunde schon formell illegale und damit als Schwarzbau zu wertende Bauvorhaben zur Wahrung der Ordnungsfunktion des formellen Baurechts sofort vollziehbar stillzulegen, was der Antragsgegner in seiner - später allerdings wieder aufgehobenen - Ordnungsverfügung vom 22. Oktober 1996 auch getan hat. Nachbarliche Abwehrrechte gegen das Vorhaben des Beigeladenen kann der Antragsteller jedoch weder aus dessen formeller Illegalität noch daraus herleiten, daß das Vorhaben gleichzeitig dem materiellen Planungsrecht entspricht. Erforderlich ist - wie in allen Fällen der baurechtlichen Nachbarklage - vielmehr, daß das Vorhaben zu Lasten des betroffenen Nachbarn materielles nachbarschützendes Baurecht verletzt. Eine solche Nachbarrechtsverletzung ist hier nicht feststellbar. Ob das Vorhaben des Beigeladenen in vollem Umfang die Abstandserfordernisse des § 6 BauO NW wahrt, insbesondere ob der der Gemeinde vorgelegte Nachweis der Abstandflächen von einer zutreffenden Grundlage ausgeht, erscheint allerdings zweifelhaft. Bezugsobjekt für die der Abstandflächenberechnung zugrundezulegenden Wandhöhe ist nach § 6 Abs. 4 Satz 2 BauO NW die Geländeoberfläche. Dies ist nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 4 BauO NW wiederum die Fläche, die sich aus der Baugenehmigung oder den Festsetzungen des Bebauungsplans ergibt, im übrigen die natürliche Geländeoberfläche. Da es im vorliegenden Fall an einer Baugenehmigung fehlt, weil das Vorhaben gerade als freigestellt gewertet worden ist, und auch der Bebauungsplan nach den dem Senat vorliegenden Unterlagen keine Festsetzungen über die Geländeoberfläche enthält, dürfte bei der Ermittlung der vom strittigen Objekt einzuhaltenden Abstandflächen an der natürlichen Geländeoberfläche - zum Begriff der natürlichen Geländeoberfläche vgl.: OVG NW, Beschluß vom 13. November 1991 - 7 B 2569/88 - anzusetzen sein. Daß dies hier nicht geschehen ist, ergibt schon ein Vergleich der auf die vorhandenen Geländehöhen bezogenen Angaben (Höhenlinien, einzelne Höhenpunkte) in der dem Senat vorliegenden Kopie des Bebauungsplans einerseits mit den Höhenangaben in den im Freistellungsverfahren vorgelegten Bauvorlagen andererseits. Während aus letzteren folgt, daß zwischen dem Gelände an der Nordostecke des Gebäudes (Höhenangabe 102,50) und dem vor der Einmündung der Straße An der C. in die E. straße gelegenen Kanaldeckel (Höhenangabe 99,86) ein Niveauunterschied von rd. 2,5 m beträgt, ergibt sich aus den entsprechenden Angaben im Bebauungsplan ein künftiger Geländeunterschied von rd. 3 m. Es steht im Freistellungsverfahren nach § 67 BauO NW insbesondere nicht etwa im Belieben des Bauherren selbst, eine von der natürlichen Geländeoberfläche abweichende Geländeoberfläche der Ermittlung der Abstanderfordernisse des freizustellenden Vorhabens zugrundezulegen. Ob im Freistellungsverfahren von der - dann allenfalls in Betracht kommenden - Gemeinde eine Angleichung der Geländeoberfläche nach § 9 Abs. 3 BauO NW verlangt werden kann und ob, falls das anzunehmen wäre, hier die Voraussetzungen für ein solches Anpassungsverlangen - vgl. hierzu: OVG NW, Beschlüsse vom 29. Mai 1995 - 7 B 1187/95 -, vom 29. September 1995 - 11 B 1258/95 - und vom 30. Januar 1997 - 7 B 79/97 - gewahrt sind, bedarf im vorliegenden Fall keiner weiteren Vertiefung; denn es ist eindeutig erkennbar, daß das Vorhaben des Beigeladenen jedenfalls nicht zu Lasten des Antragstellers die abstandrechtlichen Erfordernisse verletzt. Da das Grundstück des Antragstellers an der dem Grundstück des Beigeladenen gegenüberliegenden Seite der E. straße liegt, käme eine zu Lasten des Antragstellers gehende Verletzung des Abstandrechts nur in Betracht, wenn die vom Vorhaben des Beigeladenen ausgelöste nördliche Abstandfläche die Mitte der E. straße überschreiten würde. Zu dieser Straßenmitte hält die Nordwand des Vorhabens des Beigeladenen nach den vorgelegten Bauvorlagen einen Abstand von mindestens 9,5 m ein. Sie wäre - ohne Berücksichtigung des Schmalseitenprivilegs nach § 6 Abs. 6 Satz 1 BauO NW - daher nur dann abstandrechtlich unzulässig, wenn ihre Wandhöhe mindestens rd. 11,8 m betragen würde. Daß das hier nicht der Fall ist, unabhängig davon, ob von den in den Bauvorlagen eingetragenen - künftigen - Geländehöhen oder dem natürlichen Gelände auszugehen ist, läßt sich den genehmigten Bauvorlagen ohne weiteres entnehmen, denn die Höhe des gesamten Baukörpers von der Fußbodenoberkante des Kellergeschosses bis zum First des quer zur Straße vorgesehenen Satteldachs (Neigung 45o) beträgt insgesamt lediglich 10,75 m. Daß das Vorhaben des Beigeladenen im übrigen nicht zu Lasten des Antragstellers gegen nachbarschützende Vorschriften des Bauplanungsrechts verstößt, hat das Verwaltungsgericht im angefochtenen Beschluß, auf den insoweit gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO verwiesen werden kann, im einzelnen zutreffend näher ausgeführt. Das Beschwerdevorbringen gibt lediglich Anlaß zu folgenden Anmerkungen: Für einen nachbarschützenden Charakter der Festsetzungen des Bebauungsplans über das Maß der baulichen Nutzung im Sinne von § 16 Abs. 2 BauNVO, insbesondere die Zahl der Vollgeschosse und die Höhe der baulichen Anlagen, ist hier nichts erkennbar. Kraft Bundesrechts haben Festsetzungen des Maßes der baulichen Nutzung grundsätzlich keine nachbarschützende Funktion, - vgl.: BVerwG, Beschluß vom 23. Juni 1995 - 4 B 52.95 - BRS 57 Nr. 209 - maßgeblich ist insoweit vielmehr der Wille des Plangebers. Vgl.: BVerwG, Beschluß vom 19. Oktober 1995 - 4 B 215.95 - BRS 57 Nr. 219. Ein solcher Wille des Plangebers läßt sich, wie das Verwaltungsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, bezüglich der hier in Rede stehenden Maßfestsetzungen den vorliegenden Unterlagen nicht entnehmen. Die hiergegen in der Beschwerdebegründung angeführte Passage der Begründung zum Ursprungsplan verhält sich lediglich über die im vorliegenden Fall nicht interessierende Bauweise (vgl. § 22 Abs. 1 BauNVO) und Begrünung. Die weitere seitens des Antragstellers angeführte Passage aus der Begründung zur 1. Änderung ist aus dem Zusammenhang gerissen; der gesamte Absatz dieser Begründung verhält sich in seinem Gesamtkontext nur über die städtebauliche Rechtfertigung der im Rahmen der 1. Änderung festgelegten Beschränkung auf max. 3 Wohnungen pro Hauseinheit. Diese Festsetzung wird vom Vorhaben des Beigeladenen eingehalten. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts auf den §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.