9 A 4863/98

Das angefochtene Urteil wird geändert: Der Bescheid des Beklagten vom 22. April 1994 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 25. April 1995 wird aufgehoben. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Die Klägerin betreibt zur Abwasserentsorgung ihres Ortsteils L. die Kläranlage T. -L. . Mit Bescheid vom 24. Juni 1982 erteilte ihr der Oberkreisdirektor des Kreises S. als Untere Wasserbehörde die wasserrechtliche Erlaubnis, eine Höchstabwassermenge von 62,6 cbm/2 h (bei einer angenommenen Jahresschmutzwassermenge von 85.000 cbm) in ein Gewässer des Unterhaltungsverbandes I. A. einzuleiten; in dem Bescheid wurde der einzuhaltende Überwachungswert für den Chemischen Sauerstoffbedarf (CSB) - bestimmt aus der im Labor geschütteten und zwei Stunden abgesetzten Probe - auf 95 mg/l festgesetzt. Durch einen Änderungsbescheid vom 9. November 1984 erfolgten insoweit keine Veränderungen. Mit am 14. Dezember 1990 bei dem Beklagten eingegangenem Erklärungsvordruck teilte die Klägerin mit, welche Überwachungswerte sie im Veranlagungsjahr 1991 hinsichtlich der im Abwasser enthaltenen Schadstoffe einhalten werde. Vier vom Staatlichen Amt für Wasser- und Abfallwirtschaft M. im Jahr 1991 vorgenommene Messungen in der Kläranlage ergaben u.a. folgende Überwachungsergebnisse: Datum Abwassermenge Sauerstoffbedarf (CSB) Phosphor (P) Stickstoff (N) 10.01.91 184 cbm/2 h 800 mg/l 21,69 mg/l 12,4 mg/l 16.04.91 17 cbm/2 h 42 mg/l 2,24 mg/l 30,3 mg/l 26.08.91 38 cbm/2 h 18 mg/l 1,90 mg/l 32,4 mg/l 22.11.91 55 cbm/2 h 24 mg/l 1,01 mg/l 20,7 mg/l Mit Bescheid vom 22. April 1994 setzte der Beklagte die Abwasserabgabe für das Veranlagungsjahr 1991 ohne Berücksichtigung der Erklärung der Klägerin unter Zugrundelegung der jeweils höchsten gemessenen Einzelwerte auf 205.231,50 DM fest, wobei er die für alle Parameter ermittelten Schadeinheiten jeweils um die Hälfte der prozentualen Überschreitung der höchsten gemessenen Abwassermenge gegenüber der nach der wasserrechtlichen Erlaubnis zugrunde zu legenden erhöhte, d.h. um je 96,96 %. Hiergegen erhob die Klägerin rechtzeitig Widerspruch, den sie wie folgt begründete: Die im Januar 1991 ermittelte Abwassermenge könne nur mit einem Messfehler erklärt werden, da die ihr vorliegenden Betriebsberichte keinen Hinweis auf einen Störfall gäben. Auch die Werte für die Parameter CSB und P fielen völlig aus dem Rahmen. Deshalb dürften die Ergebnisse der Überwachung vom 10. Januar 1991 der Abgabenberechnung nicht zugrunde gelegt werden. Unerheblich sei, dass die Betreibererklärung verspätet abgegeben worden sei; es reiche aus, dass diese noch vor Beginn des Veranlagungsjahres vorgelegen habe. Schließlich sei ihr die Aufbringung des geforderten Betrages haushaltsrechtlich unmöglich. Im Laufe des Widerspruchsverfahrens - im November 1994 - bestätigte das Staatliche Umweltamt M. (als Funktionsnachfolger des Staatlichen Amtes für Wasser- und Abfallwirtschaft) dem Beklagten die Ergebnisse der Probenahme vom 10. Januar 1991 und führte ergänzend aus, dass es nach dem Vermerk im Probenahmeprotokoll am Tag der Überwachung wegen starker Niederschläge zu Belebtschlammabtrieb aus der Kläranlage gekommen sei. Mit Widerspruchsbescheid vom 25. April 1995 wies der Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück und führte u.a. aus: Die Abgabenfestsetzung sei zu Recht erfolgt. Fehle es - wie hier - an der Bestimmung von Überwachungswerten für alle der in Nrn. 1 bis 3 in der Anlage zu § 3 AbwAG genannten Schadstoffe bzw. Schadstoffgruppen in der wasserrechtlichen Erlaubnis und liege auch keine fristgerechte Betreibererklärung vor, sei der Festsetzung das jeweils höchste Messergebnis aus der behördlichen Überwachung zugrunde zu legen. Ergebe sich danach, dass ein Überwachungswert nicht eingehalten worden sei und auch nicht als eingehalten gelte, so sei die Zahl der Schadeinheiten um den Vomhundertsatz zu erhöhen, um den der höchste gemessene Einzelwert den Überwachungswert überschreite. Entsprechend sei hier verfahren worden. Die Klägerin hat fristgerecht Klage erhoben und ergänzend zu ihrem Vorbringen im Verwaltungsverfahren u.a. vorgetragen: Dass es sich bei der am 10. Januar 1991 gemessenen Abwassermenge nicht um die tatsächliche handeln könne, ergebe sich schon daraus, dass die letzten zuvor niedergegangenen umfangreicheren Niederschläge zu diesem Zeitpunkt mehr als eine Woche zurückgelegen hätten. Die Klägerin hat - sinngemäß - beantragt, den Bescheid des Beklagten vom 22. April 1994 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 25. April 1995 aufzuheben. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat zur Erwiderung weitgehend auf die Begründung des Widerspruchsbescheides Bezug genommen und ergänzend darauf hingewiesen, dass begründete Zweifel an den Messergebnissen nicht bestünden. Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung im Wesentlichen darauf abgestellt, dass der Beklagte der Abgabenerhebung das jeweils höchste der Messergebnisse aus der behördlichen Überwachung habe zugrunde legen dürfen, da weder ein Bescheid i.S.d. § 4 Abs. 1 AbwAG existiert habe noch rechtzeitig eine Betreibererklärung vorgelegt worden sei. Gründe für eine Nichtverwertbarkeit der Messergebnisse seien nicht ersichtlich. Ob die Klägerin den geforderten Betrag aufbringen könne, sei im Rahmen des vorliegenden Verfahrens irrelevant. Hiergegen richtet sich die zugelassene Berufung der Klägerin, mit der sie im Wesentlichen vorträgt: Von einem tragfähigen Ergebnis einer behördlichen Überwachung i.S.d. § 6 Abs. 1 AbwAG könne nur dann die Rede sein, wenn mindestens fünf verwertbare Messungen im Veranlagungszeitraum durchgeführt worden seien. Da die Berücksichtigung des höchsten Messergebnisses eine strafähnliche Sanktion der Nichtabgabe der Betreibererklärung darstelle, müsse hierfür eine hinreichende Tatsachengrundlage vorliegen. 1991 habe der Beklagte jedoch nur vier Messungen vorgenommen, die überdies z.T. nicht zuträfen. Deshalb sei der Beklagte nach § 6 Abs. 1 Satz 3 AbwAG zu einer realistischen Schätzung verpflichtet gewesen. Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag zu erkennen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt die Entscheidung des Verwaltungsgerichts und trägt ergänzend vor: Das von der Rechtsprechung zur ursprünglichen Fassung des § 6 Abs. 1 AbwAG entwickelte Erfordernis von mindestens fünf Messungen könne im Hinblick auf die für das Veranlagungsjahr 1991 anzuwendende Fassung der Vorschrift nicht aufrecht erhalten werden. Insoweit genüge vielmehr bereits ein einziges Messergebnis. Dafür, dass das Messprotokoll vom 10. Januar 1991 richtig sei, spreche der Umstand, dass die Klägerin die ermittelten Werte, obwohl sie ihr bereits im Mai 1991 bekanntgegeben worden seien, erst drei Jahre später als fehlerhaft angegriffen habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen, die insgesamt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind. Entscheidungsgründe Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Der Festsetzungsbescheid vom 22. April 1994 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. April 1995 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Als Rechtsgrundlage für die Heranziehung der Klägerin zur Abwasserabgabe für das Jahr 1991 kommen die §§ 1, 2, 3 und 9 Abs. 1 des Abwasserabgabengesetzes vom 13. September 1976 in der für den Veranlagungszeitraum 1991 maßgebenden Fassung des Dritten Änderungsgesetzes vom 2. November 1990 (BGBl. I S. 2425) - AbwAG 1991 - in Betracht. Die Klägerin ist als Einleiterin (§ 9 Abs. 1 AbwAG 1991) dem Grunde nach abwasserabgabepflichtig, weil sie im Jahre 1991 Abwasser in der Form von Schmutzwasser i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz 1 erste Alternative AbwAG 1991 aus der Kläranlage T. -L. direkt einem Gewässer des Unterhaltsverbandes I. A. zugeführt und es damit unmittelbar i.S.d. § 2 Abs. 2 erster Halbsatz AbwAG 1991 in ein oberirdisches Gewässer (§ 1 Satz 1 AbwAG 1991 i.V.m. § 1 Abs. 1 des Wasserhaushaltsgesetzes - WHG -) verbracht hat. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Festsetzung der Abwasserabgabe in Höhe von 205.231,50 DM sind gleichwohl nicht erfüllt. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 AbwAG 1991 richtet sich die Ermittlung der für die Abwasserabgabe maßgeblichen Schadstofffracht (§ 3 Abs. 1 AbwAG 1991) - von hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen - grundsätzlich nach den Festlegungen des die Abwassereinleitung zulassenden Bescheides, der diesbezüglich bestimmte Anforderungen (§ 4 Abs. 1 Satz 2 AbwAG 1991) erfüllen muss. Sind die zur Ermittlung der Schadeinheiten erforderlichen Festlegungen nicht in einem Bescheid nach § 4 Abs. 1 AbwAG 1991 enthalten, hat der Einleiter gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 AbwAG 1991 spätestens einen Monat vor Beginn des Veranlagungszeitraums zu erklären, welche für die Ermittlung der Schadeinheiten maßgebenden Überwachungswerte er im Veranlagungszeitraum einhalten wird. Kommt der Einleiter dieser Verpflichtung nicht nach, ist der Ermittlung der Schadeinheiten nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AbwAG 1991 jeweils das höchste Messergebnis aus der behördlichen Überwachung zugrunde zu legen; liegt auch kein Ergebnis aus der behördlichen Überwachung vor, hat die zuständige Behörde die Überwachungswerte zu schätzen (§ 6 Abs. 1 Satz 3 AbwAG 1991). Die Voraussetzungen für die von dem Beklagten vorgenommene Abgabenfestsetzung nach § 6 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 i.V.m. § 4 Abs. 4 AbwAG 1991 liegen nicht vor. Allerdings ist der Beklagte zu Recht davon ausgegangen, dass der Bescheid der Unteren Wasserbehörde vom 24. Juni 1982 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 9. November 1994 kein Bescheid i.S.d. § 4 Abs. 1 AbwAG 1991 ist - vgl. zum Fehlen eines Bescheidwertes i.S.d. § 4 Abs. 1 AbwAG, wenn in Bezug auf den jeweiligen Schadstoffparameter - hier: CSB - das Probenahme- und Analyseverfahren nicht entsprechend der jeweils geltenden Anlage B zu § 3 AbwAG festgelegt ist: OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 1999 - 9 A 232/95 - sowie dass die am 14. Dezember 1990 bei dem Beklagten eingegangene Erklärung der Klägerin gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 zweiter Halbsatz AbwAG 1991 nicht berücksichtigt werden konnte. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat insoweit auf die zutreffende Begründung des erstinstanzlichen Urteils. Deshalb war grundsätzlich nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AbwAG 1991 zu verfahren, d.h. der Ermittlung der Schadeinheiten jeweils das höchste Messergebnis aus der behördlichen Überwachung zugrunde zu legen. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind jedoch nicht erfüllt. Nach der Rechtsprechung des Senats setzt die Anwendbarkeit des § 6 Abs. 1 Satz 2 AbwAG 1991 fünf verwertbare Untersuchungen voraus, um eine hinreichend verlässliche Aussage zu dem für die Höhe der Abwasserabgabe maßgeblichen tatsächlichen Einleitungsverhalten zu erzielen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Juni 1999 - 9 A 2450/98 -. Entgegen der Auffassung des Beklagten kommt es insoweit nicht darauf an, dass infolge der Neuregelungen durch das Zweite Änderungsgesetz vom 19. Dezember 1986 (BGBl. I S. 2619) § 6 Abs. 1 AbwAG nicht mehr das sog. Bescheidsystem simuliert, sondern - bezogen auf die nach § 6 Abs. 1 Satz 2 bestehende Verpflichtung - einen eindeutigen Sanktionscharakter aufweist. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Hinblick auf die Ausfüllung des Begriffs des "Ergebnisses einer behördlichen Überwachung" in § 6 Abs. 1 Satz 1 AbwAG in seiner ursprünglichen Fassung gerade nicht - wie der Beklagte meint - entscheidend auf die Simulierung der Festsetzung von Werten in einem wasserrechtlichen Bescheid abgestellt. Maßgebende Erwägung des Bundesverwaltungsgerichts war vielmehr, dass die Gesetzesformulierung nach ihrer Funktion ein die Festsetzung gestattendes tragfähiges Ergebnis meine. Dies lasse sich mit nur einer einzigen Messung nicht erreichen, so dass sich die Annahme verbiete, dass eine einzige Messung und Untersuchung ausreichen solle. Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. August 1988 - 8 C 47.86 -, BVerwGE 80, 73. Hieran hat sich angesichts der nunmehr gegebenen Sanktionsfunktion des § 6 Abs. 1 Satz 2 AbwAG 1991 nichts geändert. Wortlaut, systematischer Zusammenhang sowie Sinn und Zweck der neuen Regelung rechtfertigen nicht den Schluss, nunmehr sehe das Gesetz eine auf die behördliche Überwachung gestützte Ermittlung der Schadeinheiten auch ohne eine tragfähige Grundlage der bisher geforderten Art vor, so dass ggf. bereits ein einziges Messergebnis genüge. Wie hier: Sieder-Zeitler-Dahme- Knopp, Wasserhaushaltsgesetz und Ab- wasserabgabengesetz, Loseblatt-Kom- mentar, Stand: Juli 2000, § 6 AbwAG Rdn. 18; wohl auch Nisipeanu, Abwas- serabgabenrecht, 1997, S. 72 (aller- dings, ohne sich auf eine bestimmte Anzahl von Messungen festzulegen). A.A.: Berendes, Das Abwasserabgabengesetz, 3. Auflage 1995, S. 112. Ließ sich möglicherweise der Ursprungsfassung des § 6 Abs. 1 Satz 1 AbwAG noch ein Anhalt für die Auffassung entnehmen, eine einzige Messung könne genügen ("auf Grund des Ergebnisses einer behördlichen Überwachung"), kann dies im Hinblick auf § 6 Abs. 1 Satz 2 AbwAG 1991, in dem von dem jeweils "höchsten" Messergebnis aus der behördlichen Überwachung die Rede ist, nicht ernsthaft vertreten werden. Ein singulär gebliebenes Ergebnis kann nie "das höchste" (d.h. höher als ein anderes) sein. Es fehlt auch jeder Anhalt dafür, dass der Gesetzgeber den Superlativ - wie der Beklagte meint - nur deshalb verwendet haben soll, um für den Fall des Vorliegens mehrerer Messergebnisse (die aber eben nicht zwingend erforderlich seien) klarzustellen, dass das höchste Einzelmessergebnis zugrunde zu legen sei. Es ist daher davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit dem "höchsten Messergebnis" dem allgemeinen Sprachgebrauch folgend den Spitzenwert mehrerer Messungen gemeint hat. Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Dezember 1998 - 8 C 7.97 -, S. 8 des amtlichen Entscheidungsabdrucks: "in den Fällen des § 6 Abs. 1 Satz 2 AbwAG ist die Abwasserabgabe stets von dem zufälligen höchsten Messergebnis abhängig". A.A. - jedenfalls z.T. -: Sieder-Zeitler- Dahme-Knopp, a.a.O, § 6 AbwAG Rdn. 17. Gerade im Hinblick auf seinen Sinn und Zweck als Sanktionsvorschrift erfordert § 6 Abs. 1 Satz 2 AbwAG 1991 eine einigermaßen verlässliche Feststellung des Einleitungsverhaltens, um zu vermeiden, dass irgendein zufällig ermittelter - niedriger - Wert der Abgabenfestsetzung zugrunde gelegt wird. Der Abwassereinleiter wird regelmäßig ein Interesse an einer möglichst geringen Zahl von Messungen haben, denn die Wahrscheinlichkeit, mit einer einzigen Messung realistische Spitzenwerte zu erfassen, ist relativ gering. Hierauf weist Berendes, a.a.O., S. 112 - wenn auch ausgehend von seiner abweichenden Auffassung - zu Recht hin. Würde daher bereits ein einziges Messergebnis ausreichen, wäre der Anreiz, eine Erklärung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 AbwAG 1991 abzugeben, wesentlich gemindert (jedenfalls für diejenigen Einleiter, die nicht mit einer Abgabesatzermäßigung nach § 9 Abs. 5 AbwAG 1991 rechnen können). Dem Gesetzeszweck - vgl. BT-Drs. 10/5533, S. 13: "Kommt der Einleiter dieser Erklärungspflicht nicht nach, hat die Behörde das höchste amtlich festgestellt Messergebnis der Abgabenerhebung zugrunde zu legen ... Hierdurch soll der Einleiter angehalten werden, rechtzeitig und vollständig die erforderlichen Angaben gegenüber der Behörde zu machen." - entspräche dies jedoch gerade nicht. Sind hiernach mehrere Messungen erforderlich, ist zur Bestimmung der Mindestzahl auf die nach § 7 a Abs. 1 Satz 3 WHG erlassenen Verwaltungsvorschriften zurückzugreifen, die als sachverständige Bewertungen auch für die Auslegung der abwasserabgabenrechtlichen Vorschrift des § 6 AbwAG 1991 nutzbar gemacht werden können. Somit kommt der Ansatz des höchsten Messergebnisses nur dann in Betracht, wenn insgesamt mindestens fünf verwertbare Messergebnisse bezogen auf den jeweiligen Schadstoffparameter vorliegen. Vgl. Nr. 2.3 der 22. Allgemeinen Verwaltungsvorschrift über Mindestanforderungen an das Einleiten von Abwasser in Gewässer (Mischabwässer) - 22. AbwasserVwV - vom 19. Mai 1982, GMBl. 1982, S. 295; Nr. 2.2.4 der Allgemeinen Rahmenverwaltungsvorschrift über Mindestanforderungen an das Einleiten von Abwasser in Gewässer - Rahmen- AbwasserVwV - vom 8. September 1989, GMBl. S. 518. Dass unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Senats z.T. eine Benachteiligung derjenigen Einleiter, die eine Abgabeerklärung abgegeben haben, gegenüber denjenigen, deren Abgabe nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AbwAG 1991 zu ermitteln ist, eintreten kann - weil die erklärten Werte in der Praxis häufig über dem höchsten gemessenen Wert liegen - ist der vom Gesetzgeber in § 6 Abs. 1 Satz 2 AbwAG 1991 vorgesehenen Ermittlungsmethode immanent und auch verfassungsrechtlich unbedenklich. Vgl. hierzu ausführlich: BVerwG, Urteil vom 22. Dezember 1998, a.a.O. (S. 8 ff. des amtlichen Entscheidungsabdrucks). Eine Divergenz zu § 4 Abs. 4 AbwAG 1991 ist entgegen der Auffassung des Beklagten ebenfalls nicht zu erkennen. § 4 Abs. 4 Satz 3 AbwAG 1991 nimmt ausdrücklich auf den höchsten gemessenen Einzelwert aus der behördlichen Überwachung (§ 4 Abs. 4 Satz 1 und 2 AbwAG 1991) Bezug und gibt damit zu erkennen, dass danach ebenfalls eine Mehrzahl von Messergebnissen erforderlich ist. Der Beklagte verkennt insoweit, dass es hier nicht um die Anwendung der sog. "4 aus 5-Regel" geht, sondern lediglich eine tragfähige Grundlage von Einzelmessungen vorhanden sein muss, um daraus den höchsten Einzelwert für die Ermittlung der Abgabe zu entnehmen. In Ermangelung einschlägiger Bescheidwerte und eines verwertbaren Ergebnisses aus der behördlichen Überwachung hätten die Überwachungswerte für die genannten Schadstoffparameter damit gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 AbwAG 1991 geschätzt werden müssen. Da der Beklagte eine derartige Schätzung nicht vorgenommen hat, ist das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und sind die angegriffenen Bescheide aufzuheben. Auf die Frage, ob die Ergebnisse der Messung vom 10. Januar 1991 zutreffen, kommt es danach für die Entscheidung des Senats nicht an.