9 A 3615/03

Das angefochtene Urteil wird geändert. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand: Der Kläger, ein Wasserverband in der Rechtsform der Körperschaft des Öffentlichen Rechts, betrieb zur Beseitigung kommunaler Abwässer die Kläranlage S. bis zu ihrer Stilllegung im Jahre 1995. Seit dem 12. Oktober 1995 werden die bis dahin der Kläranlage S1. zugeführten Abwässer über den neu errichteten Transportsammler S1. -Ohl dem Gemeinschaftsklärwerk (GKW) I. zugeleitet, wo sie gereinigt werden. Für die Errichtung des Transportsammlers entstanden dem Kläger Aufwendungen in Höhe von ca. 2 Millionen DM. Zum Zeitpunkt des Anschlusses des Transportsammlers an das GKW I1. genügte letzteres nicht den Anforderungen des § 18 b des Wasserhaushaltsgesetzes (WHG). Durch Festsetzungsbescheid vom 5. August 1996 setzte der Beklagte die Abwasserabgabe für das Einleiten von Schmutzwasser aus der Kläranlage S1. für das Veranlagungsjahr 1994 auf 23.280,00 DM fest. Zugleich lehnte er den zuvor gestellten Antrag des Klägers auf eine Verrechnung der Abwasserabgabe gemäß § 10 Abs. 4 des Abwasserabgabengesetzes (AbwAG) mit den für die Errichtung des Transportsammlers getätigten Aufwendungen ab. Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 24. Januar 2000 zurück. Er führte aus: Das GKW I1. habe zum Zeitpunkt des Anschlusses des Transportsammlers, für den die zu verrechnenden Aufwendungen geltend gemacht würden, nicht den Anforderungen des § 18 b WHG genügt. Das GKW I1. habe nicht die Mindestanforderungen des § 7 a WHG erfüllt. Auch sei das GKW I1. zum Anschlusszeitpunkt nicht an die gesetzlichen Anforderungen angepasst worden. Diese Voraussetzung sei nur erfüllt, wenn zu diesem Zeitpunkt Bautätigkeiten bereits begonnen hätten oder ein bestandskräftiger Sanierungsbescheid vorgelegen habe. Beides treffe im Fall des Klägers nicht zu. Zur Begründung seiner hiergegen erhobenen Klage hat der Kläger ausgeführt: Die Verrechnung der Aufwendungen für die Errichtung des Transportsammlers mit der Abwasserabgabe für die Einleitung von Schmutzwasser aus der Kläranlage S1. sei zu Unrecht abgelehnt worden. Das GKW I1. sei an die Anforderungen des § 18 b WHG zum Zeitpunkt des Anschlusses des Transportsammlers angepasst worden. Die Anpassung sei absehbar gewesen, sie sei zudem auch tatsächlich und rechtlich gesichert gewesen. Die Anpassung sei inhaltlich durch die vom Verbandsrat am 12. April 1994 verabschiedete „Fünf- Jahres-Übersicht 1994 bis 1998" bzw. „Zwölf-Jahres-Übersicht 1994 bis 2005" festgeschrieben worden. Am 18. Mai 1994 habe der Verbandsrat dem Bau- und Maßnahmenplan für das GKW I1. zugestimmt. Der in einem Durchführungsbeschluss zum Ausdruck kommende Wille einer freiwilligen Anpassung sei zusammen mit der gesicherten Finanzierung eine stärkere Garantie für die Durchführung der Maßnahme als eine Sanierungsverfügung, die hier nicht vorgelegen habe. Es würde der Anreizfunktion des § 10 Abs. 4 AbwAG zuwiderlaufen, wenn nur bei Vorliegen eines entsprechenden Verwaltungsaktes, nicht aber bei einem freien Willensentschluss des Betreibers eine Verrechnung zulässig wäre. Der in § 66 Abs. 6 Satz 3 des Landeswassergesetzes (LWG NRW) geforderte Nachweis der Anpassung durch eine bestandskräftige Entscheidung schränke die Verrechnungsmöglichkeit in bundesrechtlich unzulässiger Weise ein. Der Kläger hat sinngemäß beantragt, das beklagte Amt unter teilweiser Aufhebung des Festsetzungsbescheides vom 5. August 1996 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Januar 2000 zu verpflichten, verrechenbare Aufwendungen in Höhe von 23.280,00 DM festzusetzen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung hat er unter anderem ausgeführt, die in Rede stehenden Beschlüsse des Verbandsrates seien nicht rechtlich durchsetzbar. Ihnen komme nicht die notwendige Verbindlichkeit zu, um die Voraussetzungen des Merkmals „angepasst wird" im Sinne von § 10 Abs. 4 AbwAG zu erfüllen. Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch das angefochtene Urteil stattgegeben. Der Kläger habe einen Anspruch auf Verrechnung seiner für den Transportsammler getätigten Aufwendungen mit der festgesetzten Abwasserabgabe. Zum Zeitpunkt des Anschlusses des Transportsammlers an das GKW I. sei letzteres bereits an die Anforderungen des § 18 b WHG angepasst worden. Die Formulierung „angepasst wird" in § 10 Abs. 4 AbwAG erfordere nicht das Vorliegen eines bestandskräftigen Sanierungsbescheides. Es reiche aus, wenn erkennbar sei, dass die Anlage angepasst werden solle. Die Sanierung müsse auf den Weg gebracht worden sein. Dies sei vorliegend durch den Zustimmungsbeschluss des Verbandsrates zu den Bau- und Maßnahmeplänen, die Genehmigungsplanung, den Genehmigungsantrag und die bereitgestellte Finanzierung gewährleistet gewesen. Zur Begründung seiner vom Senat zugelassenen Berufung macht der Beklagte unter Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens geltend: Wortlaut und Gesetzessystematik des § 10 Abs. 4 AbwAG sähen primär vor, dass die Abwasserbehandlungsanlage bereits regelgerecht im Sinne von § 18 b WHG sei. Qualitativ gleichwertig hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der Anpassung an die Anforderungen des § 18 b WHG sei allein eine Prognose, der eine Sicherheit und rechtliche Verbindlichkeit zukomme, die der bereits vorhandenen Erfüllung der Anforderungen entspreche. Demnach werde eine Anlage angepasst im Sinne von § 10 Abs. 4 AbwAG, wenn mit den nötigen Baumaßnahmen bereits begonnen worden sei. Vor Baubeginn könne dagegen von einer Anpassung erst gesprochen werden, wenn entsprechende Planungen verbindlich geworden seien. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn ein Sanierungsbescheid vorliege. Ein derartiges Maß an rechtlicher Sicherheit und Verbindlichkeit einer in absehbarer Zeit erfolgenden Anpassung könne nicht aus einer Gesamtschau des Verhaltens des Anlagebetreibers geschlossen werden, da einem solchen freiwilligen, lediglich selbstverpflichtenden Verhalten die im Außenverhältnis wirkende rechtliche Durchsetzbarkeit fehle. Dem Anlagenbetreiber sei es anheim gestellt, ob er sich an seine Selbstverpflichtung halte und seine Abwasserbehandlungsanlage entsprechend ausbaue oder ob er von dieser Selbstverpflichtung - z.B. wegen auftretender Finanzierungsschwierigkeiten oder anderer Prioritätensetzung - auf unabsehbare Zeit abweiche. Die vorstehende Auffassung werde durch die Regelung des § 66 Abs. 6 Satz 3 LWG NRW gestützt. Danach sei zum Nachweis der Anpassung ein bestandskräftiger Sanierungsbescheid erforderlich. Mit der Vorschrift habe der Landesgesetzgeber die durch § 10 Abs. 4 AbwAG eingeführte Verrechnungsmöglichkeit in zulässiger Weise konkretisiert. Das Abwasserabgabengesetz als Rahmengesetz des Bundes überlasse es nämlich weitgehend den Ländern, wie sie das Verfahren zur Durchsetzung ihres Abgabeanspruchs regelten. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass aufgrund des Ausnahmecharakters des § 10 Abs. 4 AbwAG eine enge Auslegung der Vorschrift geboten sei. Der Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Zur Begründung vertieft er seine Ausführungen aus dem erstinstanzlichen Verfahren und stützt sich im wesentlichen auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e: Die Berufung des Beklagten hat Erfolg. Die Klage des Klägers ist unbegründet. Der Bescheid des Beklagten vom 5. August 1996 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Januar 2000 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Verrechnung seiner für die Errichtung des Transportsammlers getätigten Aufwendungen mit der festgesetzten Abwasserabgabe für die Einleitung von Schmutzwasser aus der Kläranlage S1. im Veranlagungsjahr 1994 gemäß § 10 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 des Abwasserabgabengesetzes vom 13. September 1976 (BGBl. I, S. 2721) in der hier anzuwendenden Fassung des Vierten Gesetzes zur Änderung des Abwasserabgabengesetzes vom 5. Juli 1994 (BGBl. I, S. 1453) - AbwAG 1994 -. Nach § 10 Abs. 3 Satz 1 AbwAG 1994 können, wenn Abwasserbehandlungsanlagen errichtet oder erweitert werden, deren Betrieb eine Minderung der Fracht einer der bewerteten Schadstoffe und Schadstoffgruppen in einem zu behandelnden Abwasserstrom um mindestens 20 vom Hundert sowie eine Minderung der Gesamtschadstofffracht beim Einleiten in das Gewässer erwarten lässt, die für die Errichtung und Erweiterung der Anlage entstandenen Aufwendungen mit der für die in den drei Jahren vor der vorgesehenen Inbetriebnahme der Anlage insgesamt für diese Einleitung geschuldeten Abgabe verrechnet werden. Nach § 10 Abs. 4 AbwAG 1994 gilt diese Regelung für Anlagen, die das Abwasser vorhandener Einleitungen einer Abwasserbehandlungsanlage zuführen, die den Anforderungen des § 18 b WHG entspricht oder angepasst wird, entsprechend mit der Maßgabe, dass bei den Einleitungen insgesamt eine Minderung der Schadstofffracht zu erwarten sein muss. Die Voraussetzungen für eine Verrechnung gemäß § 10 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 AbwAG 1994 sind vorliegend nicht erfüllt. Der Transportsammler, für dessen Errichtungskosten der Kläger die Verrechnung beantragt hat, ist zwar eine Anlage i.S.d. § 10 Abs. 4 AbwAG 1994, denn er führte und führt das Abwasser einer "vorhandenen Einleitung" einer Abwasserbehandlungsanlage - dem GKW I1. - zu. Infolge dieser Zuführung war auch mit einer Minderung der Gesamtschadstofffracht zu rechnen. Indes handelte es sich bei dem GKW I1. nicht - wie es nach § 10 Abs. 4 AbwAG 1994 weiter Voraussetzung für einen Verrechnungsanspruch ist - um eine Abwasserbehandlungsanlage, "die den Anforderungen des § 18 b des Wasserhaushaltsgesetzes entspricht oder angepasst wird". Insoweit ist nach der gesetzlichen Regelung maßgeblicher Zeitpunkt derjenige des Anschlusses (im Sinne der erstmaligen Zuführung von Abwasser). Denn der "Inbetriebnahme" im Sinne des § 10 Abs. 3 Satz 1 AbwAG 1994 entspricht im Falle der Verrechnung nach Abs. 4 der Norm die erstmalige Zuführung des Abwassers zur Abwasserbehandlungsanlage und der damit verbundene Beginn der (zu erwartenden) Minderung der Schadstofffracht. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Dezember 2000 - 9 A 2055/99 -, NVwZ-RR 2001, 783. Das GKW I1. stellte zum Zeitpunkt des Anschlusses des Transportsammlers am 12. Oktober 1995 keine Abwasserbehandlungsanlage im Sinne des § 10 Abs. 4 AbwAG 1994 dar. Es entsprach unstreitig seinerzeit nicht den Anforderungen des § 18 b WHG; auch kann es bezogen auf diesen Zeitpunkt nicht als Anlage angesehen werden, die den genannten Anforderungen im Sinne des Gesetzes angepasst wurde. Das Abwasserabgabengesetz hat das Merkmal der Anpassung und insbesondere die Frage, wann der Anpassungsprozess beginnt („angepasst wird"), nicht näher bestimmt. Der nordrhein-westfälische Landesgesetzgeber, dem es offen steht, durch Rechtsvorschrift oder im Verwaltungswege konkrete Ausführungsregelungen zu den gemäß § 10 Abs. 4 AbwAG 1994 eröffneten Verrechnungsmöglichkeiten zu erlassen, vgl. Berendes, Das Abwasserabgabengesetz, 3. Aufl. 1995, S. 166, hat mit der Einfügung des § 66 Abs. 6 Satz 3 LWG NRW zum 1. Juli 1995 durch das Gesetz zur Änderung und Ergänzung wasser- und verbandsrechtlicher Vorschriften vom 7. März 1995 (GV. NRW. S. 248,) die Verrechnungsvoraussetzungen diesbezüglich konkretisiert. § 66 Abs. 6 Satz 3 LWG NRW sieht vor, dass der die Verrechnung beantragende Abgabepflichtige die (künftige) Anpassung einer Anlage, die noch nicht den Anforderungen des § 18 b WHG entspricht, durch eine bestandskräftige, die Anpassung anordnende Entscheidung der zuständigen Behörde nachzuweisen hat. Ausweislich der Begründung zur Einfügung der Vorschrift hielt es der Landesgesetzgeber für geboten, einen Nachweis für die Sicherung einer erst künftigen Anpassung zu verlangen. Vgl. LT-Drs. 11/7653, Seite 193. Mangels Vorliegens einer entsprechenden Sanierungsverfügung betreffend das GKW I1. scheidet vorliegend ein Verrechnungsanspruch gemäß § 10 Abs. 4 AbwAG 1994 auf dieser Grundlage aus. Der Senat kann offen lassen, ob die Regelung in § 66 Abs. 6 Satz 3 LWG NRW mit Bundesrecht im Einklang steht und (abschließend) für den nordrhein- westfälischen Verwaltungsvollzug konkretisiert, welcher Nachweis für eine künftige Anpassung einer Anlage an die Voraussetzungen des § 18 b WHG zu fordern ist. Selbst wenn im vorliegenden Fall für die Prüfung des geltend gemachten Verrechnungsanspruches allein auf § 10 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 AbwAG 1994 abgestellt wird, sind die Voraussetzungen für einen solchen nicht gegeben. Die vom Kläger angeführten Bau- bzw. Maßnahmenbeschlüsse nebst den begleitenden Umstände (Finanzierungsbereitstellung, Genehmigungsplanung etc.) reichen nicht aus, um davon ausgehen zu können, dass das GKW I1. im maßgeblichen Zeitpunkt wie erforderlich im Sinne des § 10 Abs. 4 AbwAG 1994 angepasst wurde. Die Formulierung "angepasst wird" verdeutlicht, dass der Anpassungsprozess im Verrechnungszeitraum noch nicht vollständig durchgeführt sein muss; darüber hinaus macht sie deutlich, dass jedenfalls eine tatsächlich oder rechtlich gesicherte und in absehbarer Zeit erfolgende Anpassung der Abwasserbehandlungsanlage, an die angeschlossen wird, Voraussetzung für die Verrechnung ist. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Dezember 2000 - 9 A 2055/99 -, a.a.O.; BVerwG, Beschluss vom 6. Mai 2001 - 9 B 12.01 -; Köhler, Abwasserabgabengesetz, Kommentar 1999, § 10 Rdnr. 105 (öffentlich-rechtliche Verbindlichkeit der Planung erforderlich); Berendes, a.a.O., S. 166, (verbindliche Planung erforderlich). Dabei ist nach der Systematik des Abwasserabgabengesetzes eine enge Auslegung der Voraussetzung „angepasst wird" in § 10 Abs. 4 AbwAG 1994 geboten. Die Vorschrift ergänzt § 10 Abs. 3 AbwAG 1994 um einen weiteren Privilegierungstatbestand, dessen Ausformung im Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers steht. Soll er nicht ins Konturlose und Beliebige ausgeweitet werden, bedarf er einer einschränkenden Konkretisierung. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. Mai 2001 - 9 B 12.01 -; Berendes, a.a.O., S. 166. In Literatur und Rechtsprechung ist unbestritten anerkannt, dass ein „angepasst wird" im Sinne des § 10 Abs. 4 AbwAG 1994 jedenfalls dann gegeben ist, wenn mit den für die Anpassung notwendigen Baumaßnahmen begonnen worden ist. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Dezember 2000 - 9 A 2055/99 -, a.a.O.; Dahme in Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, Wasserhaushaltsgesetz und Abwasserabgabengesetz, § 10 AbwAG, Rdnr. 56a; Köhler, a.a.O., § 10 Rdnr. 105; Berendes, a.a.O., S. 166; Nisipeanu, Abwasserabgabenrecht, S. 187. Dies beruht auf der Annahme, dass der Baubeginn den tatsächlichen Beginn des Anpassungsprozesses und damit auch eine hinreichende faktische Sicherheit für die Verwirklichung der Anpassung darstellt. Das vorbeschriebene Verständnis des § 10 Abs. 4 AbwAG 1994 legt auch der Beklagte - wie die Ausführungen im Widerspruchsbescheid belegen - seiner Verwaltungspraxis zu Grunde. Es entspricht zudem dem Zweck und der Systematik der Vorschrift. Denn § 10 Abs. 4 AbwAG 1994 nimmt auf § 10 Abs. 3 AbwAG 1994 Bezug. Letztere Norm erklärt die Kosten für die Errichtung oder Erweiterung einer Anlage bereits bis zu drei Jahre vor deren Inbetriebnahme für verrechnungsfähig und enthält ein sogenanntes „Bauphasenprivileg". Die Regelung stützt die dem Abwasserabgabengesetz innewohnende Lenkungswirkung, indem sie Investitionsaufwendungen für Anlagenverbesserungen bereits in der Bauphase und damit schon vor deren Fertigstellung privilegiert, mithin Investitionsanreize bietet. Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Januar 2004 - 9 C 13.03 -, NVwZ 2004, 1132. Entsprechende Investitionsanreize für Anlagenverbesserungen sollen - durch Verrechnungsmöglichkeiten ebenfalls schon in der Bauphase - auch von § 10 Abs. 4 AbwAG 1994 ausgehen. Gemessen daran kann im vorliegenden Fall zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht von einer Anpassung des GKW I1. im Sinne des § 10 Abs. 4 AbwAG 1994 ausgegangen werden. Die Bauarbeiten für die Anpassung des GKW I1. begannen nach den Angaben des Klägers erst am 2. September 1996, also fast 11 Monate nach dem Anschluss des Transportsammlers an das GKW I1. am 12. Oktober 1995. Vor dem Hintergrund des oben dargestellten Erfordernisses einer engen Auslegung des § 10 Abs. 4 AbwAG 1994 bzw. der Notwendigkeit einer tatsächlichen oder rechtlichen Sicherung der (künftigen) Anlagenanpassung, erfüllen die vom Kläger angeführten Beschlüsse des Verbandsrats vom 12. April 1994 und 18. Mai 1994 einschließlich der Begleitumstände nicht die Voraussetzungen der privilegierten Verrechnungsmöglichkeit. Denn die genannten internen Beschlüsse waren jederzeit aufhebbar bzw. abänderbar, was vom Verbandsrat des Beklagten auch ausdrücklich in Betracht gezogen worden war. Die Beschlüsse waren damit keinesfalls einer gesicherten Durchsetzung von außen zugänglich. Mit der gebotenen engen Auslegung des § 10 Abs. 4 AbwAG 1994 wäre es nicht vereinbar, den Nachweis für die künftige Anpassung allein in das (Beschluss-)Verhalten des Betreibers zu stellen, ohne dass eine Durchsetzungsmöglichkeit von außen eröffnet ist. Anderenfalls entstünde die Gefahr, dass vorsorglich - zur Erreichung der Verrechnung - entsprechende Beschlüsse gefasst werden könnten. Die Voraussetzungen des § 10 Abs. 4 AbwAG 1994 würden damit ins Konturlose und Beliebige ausgeweitet. Die fehlende tatsächliche oder rechtliche Sicherung einer Anlagenanpassung durch derartige Beschlüsse wird zudem an den Umständen des vorliegenden Falles deutlich: Die Beschlüsse waren in ein Gesamtkonzept mit Maßnahmen betreffend andere Abwasserbehandlungsanlagen gestellt worden; sie standen damit in einer gewissen Abhängigkeit zu der Realisierung bzw. zeitlichen Streckung anderer Investitionsvorhaben des Klägers, was sich besonders an der gleichzeitig beschlossenen Verschiebung des Ausbaus des Klärwerkes Leverkusen zeigte. Hinzu kommt, dass die genannten Beschlüsse in Bezug auf technische Erfordernisse nicht ausreichten, um eine hinreichende Sicherheit für die Anpassung des GKW I1. zu gewährleisten. Die dem Kläger unter dem 19. Januar 1996 durch die Bezirksregierung Köln erteilte „Genehmigung zum Bau und Betrieb der Erweiterung der Kläranlage I1. „ enthielt zahlreiche Auflagen, insbesondere zur Notwendigkeit von Maßnahmen zur Geruchsminderung. Daran anknüpfend musste der Kläger in der Folgezeit einen weiteren Beschluss des Verbandsrates über die erforderlichen Maßnahmen mit einem zusätzlichen erheblichen Investitionsvolumen (laut Bau- und Maßnahmeplan Stand 06/1996 in Höhe von 10 Millionen DM) herbeiführen. Dies zeigt, dass ein Beschluss, welcher die Absicht zur Anpassung einer Anlage bekundet, mit Blick auf seine Umsetzung noch erheblichen tatsächlichen Unwägbarkeiten ausgesetzt sein kann, mithin keine hinreichende Anpassungssicherheit im Sinne des § 10 Abs. 4 AbwAG 1994 gewährleistet. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.