13 E 425/12

Die Anhörungsrüge und die Gegenvorstellung gegen den Beschluss des Senats vom 20. April 2012 (13 E 64/12) werden auf Kosten der Vollstreckungsschuldnerin zurückgewiesen. G r ü n d e : Die Anhörungsrüge, die einen unanfechtbaren Beschluss (§ 152 Abs. 1 VwGO) im Rahmen eines vollstreckungsrechtlichen Verfahrens betrifft, ist statthaft, aber nicht begründet. Aus dem Vortrag der Vollstreckungsschuldnerin ergibt sich nicht, dass der Senat ihren Anspruch auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat (§ 152 a Abs. 1 Nr. 2 VwGO). Art. 103 Ab. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Hingegen gewährt Art. 103 Abs. 1 GG keinen Schutz gegen Entscheidungen, die den Sachvortrag eines Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts teilweise oder ganz unberücksichtigt lassen. Art. 103 Abs. 1 GG schützt auch nicht davor, dass das Gericht dem Vortrag der Beteiligten in materiell-rechtlicher Hinsicht nicht die aus deren Sicht richtige Bedeutung beimisst. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. März 2011 – 13 C 28/11 , m. w. N., juris. Hiervon ausgehend hat die Anhörungsrüge keinen Erfolg. Die Vollstreckungsschuldnerin rügt zunächst, der Senat habe verkannt, dass das Internetverbot des GlüStV zum jetzigen Zeitpunkt offenkundig gemeinschaftswidrig sei und vertrete mehr als überraschend und eklatant fehlerhaft die Ansicht, eine Inkohärenz ergebe sich auch nicht mit Blick auf das ab 1. Januar 20102 gültige Glücksspielgesetz in Schleswig-Holstein. Mit diesem Vorbringen hat die Vollstreckungsschuldnerin einen Gehörsverstoß gemäß § 152 a Abs. 1 Nr. 2 VwGO nicht begründet. Soweit sie mit dem Einwand die inhaltliche Richtigkeit des Senatsbeschlusses angreift, steht die Anhörungsrüge hierfür nicht zur Verfügung. Fragen, die die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung vom 14. Dezember 2009 und damit die sofortige Vollziehbarkeit betreffen, können nicht nur in einem Hauptsacheverfahren, sondern auch in einem gerichtlichen Eilverfahren nach § 80 Abs. 5 bzw. 7 VwGO behandelt werden. Vgl. insoweit auch: OVG Lüneburg, Beschluss vom 23. April 2009 – 11 ME 478/08 , DVP 2011, 209. Auch liegt die geltend gemachte Überraschungsentscheidung nicht vor. Eine solche ist gegeben, wenn das Gericht einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung macht und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der die Beteiligten nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchten. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 2007 – 8 B 57.07 , juris. So liegt der Fall hier nicht. Die Antragstellerin macht mit ihrem Vorbringen im Ergebnis geltend, die Grundverfügung des Antragsgegners vom 14. Dezember 2009 sei wegen der ihrer Ansicht nach offenkundigen Unvereinbarkeit des GlüStV mit dem Gemeinschaftsrecht rechtswidrig. Der Senat hat sich mit diesem Gesichtspunkt in seiner Entscheidung vom 20. April 2012 (13 E 64/12) auseinander gesetzt, allerdings zugleich auch deutlich gemacht, dass es hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Anordnung einer Ersatzzwangshaft als Zwangsmaßnahme weder auf die Bestandskraft noch auf die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung ankommt. Der Senat hat auch im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der angedrohten Ersatzzwangshaft die Frage der Unionsrechtswidrigkeit des GlüStV angesprochen, im Ergebnis aber offensichtlich durchgreifende Bedenken gegen die Vereinbarkeit des (hier maßgeblichen) § 4 Abs. 4 GlüStV sowie der Untersagungsverfügung mit dem Unionsrecht verneint. Mit Blick darauf hat der Senat seine Ansicht, dass die von § 4 Abs. 4 GlüStV abweichende Rechtslage im GlSpielG SH nicht zur Unvereinbarkeit des § 4 Abs. 4 GlüStV führen "dürfte", auch nicht völlig überraschend zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht, sondern mit dieser Ansicht lediglich ergänzend die fehlende offensichtliche Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung vom 14. Dezember 2009 begründet. Entgegen der Auffassung der Vollstreckungsschuldnerin weicht der Senat in seinem Beschluss vom 20. April 2012 auch nicht überraschend von seiner Rechtsprechung im Beschluss vom 30. November 2011 (13 B 1331/11) ab, der einen anderen Sachverhalt betrifft. Gegenstand des dortigen vorläufigen Rechtsschutzverfahrens war ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO, der sich gegen die sofortige Vollziehung einer Verfügung richtete, mit der die Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet untersagt wurde. Der Senat ging (auch) in diesem Beschluss davon aus, dass das Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet ebenso wie das Verbot des Veranstaltens und Vermittelns öffentlicher Glücksspiele im Internet (§ 4 Abs. 4 GlüStV) unabhängig von Gültigkeit und Bestand des staatlichen Glücksspielmonopols allgemein geltendes Recht sei, indes die Bestimmungen in § 5 Abs. 3 und 4 GlüStV (Werbeverbote für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen, im Internet und über Telekommunikationsanlagen sowie für unerlaubte Glücksspiele) möglicherweise auf Grund der praktischen Anwendung der Werberegelungen in § 5 GlüStV durch die zuständigen Aufsichtsbehörden gegen die unionsrechtlich gewährleistete Dienstleistungsfreiheit verstoßen. Soweit die Vollstreckungsschuldnerin der Ansicht ist, der Senat habe die Ausführungen im Beschluss vom 30. November 2011 (13 B 1331/11) überraschend nicht auch auf das Veranstalten und Vermitteln von öffentlichem Glücksspiel im Internet übertragen, rügt sie damit im Ergebnis ausschließlich die – mit der Anhörungsrüge nicht angreifbare - inhaltliche Richtigkeit des Senatsbeschlusses vom 20. April 2012. Auch der Einwand der Vollstreckungsschuldnerin, der Senat habe im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung die sich in wenigen Wochen verändernde Rechtslage unberücksichtigt gelassen, richtet sich im Kern (wieder) gegen die inhaltliche Richtigkeit des Senatsbeschlusses vom 20. April 2012. Ungeachtet dessen weist der Senat darauf hin, dass er in dem angegriffenen Beschluss klar gestellt hat, dass die künftige Rechtslage noch keinen rechtlichen Einfluss auf den vorliegenden Fall hat. Ferner führt das Vorbringen der Antragstellerin nicht zum Erfolg, der Senat habe überraschend die Frage offen gelassen, ob eine Vollstreckung gegen österreichische Staatsangehörige auf Grund der entsprechenden Regelungen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Österreich zulässig sei. Eine Überraschungsentscheidung liegt jedoch schon deshalb nicht vor, weil es sich insoweit um einen von der Vollstreckungsschuldnerin bereits angesprochenen Gesichtspunkt handelte. Der Senat ist in seinem Beschluss vom 20. April 2012 auf diesen Einwand eingegangen und hat klar gestellt, dass sich die Frage, ob die besonderen Voraussetzungen der Vollstreckung der Ersatzzwangshaft in Österreich vorlägen, erst bei einer entsprechenden Vollziehung des Haftbefehls stellt. Dementsprechend kann auch derzeit offen bleiben, ob Art. 9 Abs. 1 des Vertrags zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Österreich über Amts- und Rechtshilfe in Verwaltungssachen vom 31. Mai 1988 (BGBl. II 1990, 358) einer Vollstreckung des Haftbefehls in Österreich entgegensteht. Ferner führt der Einwand der Vollstreckungsschuldnerin nicht zum Erfolg, nach dem Vollstreckungsabkommen Deutschlands mit Österreich könne eine Ersatzzwangshaft nicht angeordnet werden, wenn – wie hier – der Titel nicht bestandskräftig sei (vgl. Art. 9 Abs. 3 des Vertrags). Auch mit diesem Vorbringen wird kein erheblicher Gehörsverstoß im Sinne des § 152 a Abs. 1 Nr. 2 VwGO erhoben, sondern lediglich die Richtigkeit des angegriffenen Senatsbeschlusses in Frage gestellt. Überdies greift die Rüge eines Grundrechtseingriffs nicht durch. Die Vollstreckungsschuldnerin macht insoweit geltend, der Senat nehme mit seinem Beschluss vom 20. April 2012 die Vorstände einer Aktiengesellschaft in Anspruch, obwohl sich die Grundverfügung und auch die Zwangsgeldbescheide gegen die Aktiengesellschaft richteten. Dieses Vorbringen stellt im Ergebnis die inhaltliche Richtigkeit des Senatsbeschlusses vom 20. April 2012 in Frage, die jedoch – wie dargelegt – nicht mit der Anhörungsrüge angegriffen werden kann. Ungeachtet dessen weist der Senat darauf hin, dass die Vollstreckungsschuldnerin die Vollstreckung der Ersatzzwangshaft durch Zahlung des in Höhe von 100.000,00 EUR angedrohten und festgesetzten Zwangsgeldes sowie Vorlage eines entsprechenden Nachweises verhindern könnte. Zahlt der Schuldner nach Anordnung der Haft das Zwangsgeld, ist der Vollzug einzustellen. Denn die Ersatzzwangshaft ist im Verhältnis zum Zwangsgeld nachrangig. Sie ist von ihm abhängig. Ohne einen behördlichen Anspruch auf das Zwangsgeld kann es auch keinen Ersatz dafür durch Haft geben. Vgl. Sadler, VwVG/VwZG, 7. Auflage 2010, § 16, Rdnr. 40. Ob für die von der Vollstreckungsschuldnerin auch erhobene Gegenvorstellung nach der Einführung der Anhörungsrüge nach § 152a VwGO noch Raum ist, vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. November 2008 1 BvR 848/07 -, BVerfGE 122, 190 = NJW 2009, 829; Bay. VGH, Beschluss vom 28. Juni 2010 3 C 09.850 -, juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 21. September 2007 13 B 1498/07 - , vom 11. Mai 2009 13 B 34/09 – und vom 1. Oktober 2010 – 13 B 1265/10 . bedarf keiner Entscheidung, da die rechtliche Wertung des Senats in dem Beschluss vom 20. April 2012 keinen durchgreifenden Bedenken begegnet. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, Nr. 5400 des KV zum GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152a Abs. 4 Satz 3 VwGO).