2 A 126/15

Der Antrag wird abgelehnt. Der Beigeladene zu 2. trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Eventuelle außergerichtliche Kosten der Beigeladenen zu 1. sind nicht erstattungsfähig. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000,00 EUR festgesetzt. Gründe: Der Antrag des Beigeladenen zu 2., gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 20. November 2014 die Berufung zuzulassen, hat jedenfalls in der Sache keinen Erfolg. Die mit dem Zulassungsbegehren vorgebrachten, für die Prüfung maßgeblichen Einwände (§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO) begründen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des geltend gemachten Zulassungsgrunds gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Ernstliche Zweifel sind gegeben, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhalten wird. Sie sind (nur) begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Derartige Zweifel weckt das Antragsvorbringen nicht. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Beklagte dem Hauptantrag der Klägerin entsprechend verpflichtet, den Beigeladenen im Wege ordnungsbehördlichen Einschreitens aufzugeben, die im Bereich der Terrasse errichtete Holzkonstruktion auf ihrem Grundstück Gemarkung S. , Flur 9, Flurstück 476 (L.---------weg 35) in N. zu beseitigen. Zur Begründung des zuerkannten Anspruchs der Klägerin auf die begehrte Beseitigungsverfügung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die streitbefangene Holzkonstruktion zum Grundstück der Klägerin hin nicht den erforderlichen Grenzabstand von mindestens 3 m einhalte und damit gegen die der Klägerin Nachbarschutz vermittelnden Abstandflächenvorschriften des § 6 BauO NRW verstoße. Die Klägerin habe sich nicht der Geltendmachung ihrer nachbarlichen Abwehrrechte begeben und diese auch nicht verwirkt. Dem setzt der Zulassungsantrag nichts Erhebliches entgegen. Ohne Erfolg beruft sich der Beigeladene zu 2.darauf, der Beklagte habe unter dem 2. August 2007 eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans für die Errichtung einer Holzkonstruktion in den Maßen 3,5 x 3,5 und 2,5m Höhe als freistehende Konstruktion jenseits der rückwärtigen Baugrenze erteilt, der von den Beigeladenen nicht angegriffen worden sei. Die daraus gezogene Schlussfolgerung, die Pergola sei somit in rechtmäßiger Form errichtet worden, trägt nicht. Der Regelungsgehalt der Befreiung beschränkt sich auf die Legalisierung einer Abweichung von den bauplanungsrechtlichen Vorgaben des Bebauungsplans zu den rückwärtigen Baugrenzen. Eine weitergehende Aussage dazu, ob das Vorhaben ansonsten dem materiellen Recht entspricht, namentlich die bauordnungsrechtlichen Vorgaben zu den einzuhaltenden Abstandflächen beachtet, ist dem Befreiungsbescheid auch nicht sinngemäß zu entnehmen. Damit stünde er selbst dann nicht dem geltend gemachten Anspruch der Klägerin entgegen, wenn er ihr gegenüber in Bestandskraft erwachsen wäre. Der Zulassungsantrag lässt keine ernstlichen Zweifel an der Feststellung des Verwaltungsgerichts aufkommen, die streitgegenständliche begrünte Holzkonstruktion löse Abstandflächen nach § 6 BauO NRW aus, die hier nicht eingehalten seien. Die Ausführungen des Beigeladenen zu 2. dazu, dass der streitigen baulichen Anlage schon deshalb nicht die Qualität eines abstandflächenauslösenden Gebäudes im Sinne des § 2 Abs. 2 BauO NRW beizumessen sei, weil es mangels Vorrichtung für das Ableiten von Niederschlägen an einer Überdachung fehle, sind bereits unerheblich. Das Verwaltungsgericht hat in seiner Entscheidung zwar angedacht, ob die im Zeitpunkt der richterlichen Augenscheinnahme festgestellte Begrünung im Bereich der Dachbalken der Holzkonstruktion nicht als Dach bzw. Überdachung im Sinne des § 2 Abs. 2 BauO NRW zu bewerten sei. Es hat die Frage aber letztlich dahingestellt sein lassen und entscheidungstragend darauf abgestellt, dass jedenfalls die Voraussetzungen des § 6 Abs. 10 Nr. 1 BauO NRW vorlägen, weil die Holzkonstruktion unstreitig höher als 2 m sei und von ihr Wirkungen wie von einem Gebäude ausgingen. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht dabei zugrundegelegt, dass die Prüfung, ob von einer baulichen Anlage - aus der Sicht des Nachbargrundstücks - Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen, anhand des „Gebäudetypischen“ zu erfolgen hat, vor dem § 6 BauO NRW schützen kann und soll. Die Vorschrift soll durch Mindestabstände die Gefahr der Brandübertragung, der Beeinträchtigung der Belichtung und Belüftung, der unangemessenen optischen Beengung oder der Störung des Wohnfriedens vorbeugen und ganz allgemein vermeiden, dass die Lebensäußerungen der in der Nachbarschaft wohnenden und arbeitenden Menschen zu intensiv aufeinander einwirken (sog. Sozialabstand). Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29. August 2011– 2 A 547/11 -, BRS 78 Nr. 175 = juris Rn. 36 , und vom 17. Juni 2011 - 2 A 1276/10 -, juris Rn. 14, Urteil vom 2. März 2001 -‑ 7 A 5020/98 -, BRS 64 Nr. 125 = juris Rn. 24, jeweils m.w.N. Die maßgebliche Höhe von 2 m orientiert sich an den abstandrechtlichen Wirkungen von Anlagen, die höher als 2 m über der Geländeoberfläche liegen, insbesondere an deren Einfluss auf die Belichtung. Vgl. Johlen, in Gädtke/Czepuck/Johlen/ Plietz/Wenzel, BauO NRW, 12. Auflage, § 6 Rn. 272. Das zugrundegelegt hat das Verwaltungsgericht das Gebäudetypische der streitigen Holzkonstruktion aus ihrer Dimension nach Grundfläche sowie ihrer Höhe abgeleitet. Die Anlage weise einem typischen Gartenhaus vergleichbare Ausmaße auf, welches nach gefestigten Grundsätzen ein Gebäude im abstandrechtlichen Sinne darstelle. Gleiches gelte für die Begehbarkeit der begrünten Holzkonstruktion und ihren partiellen Schutz vor Sonneneinstrahlung und in gewissem Umfang auch vor Niederschlag. Diesen Ausführungen, die sich an Hand der vorliegenden Fotos, Karten und Pläne ohne weiteres nachvollziehen lassen, setzt der Zulassungsantrag nichts Erhebliches entgegen. Die offenen Seitenwände hat das Verwaltungsgericht bei seiner Gesamtbewertung ersichtlich im Blick gehabt, vor dem Hintergrund der Massivität und Stärke im Kontext der Pfeiler und Dachbalken, die für die Wirkungen auf die Bauwichbelange ursächlich seien, aber mit überzeugenden Gründen kein wesentliches Gewicht bei der Bewertung beigemessen. Der Hinweis des Beigeladenen auf die fehlende dachartige oder dachähnliche Konstruktion ist ebenfalls nicht zielführend. Die bauliche Anlage weist eine massive horizontale Holzkonstruktion zur oberen Abgrenzung auf, und bietet in der derzeitigen Funktion auch nach der Vorstellung des Beigeladenen zu 2. die Grundlage für eine intensive Begrünung, welche das ursprünglich als Abdeckung vorgesehene Sonnensegel ersetzen soll. Entsprechend überzeugt es auch, wenn das Verwaltungsgericht weiter wertend ausführt, dies alles wirke hier umso mehr, als die Holzkonstruktion zumindest in den Sommermonaten die vom Gericht festgestellte intensive Dachbegrünung aufweise und damit die Prägung einer gebäudeähnlichen Behausung vollende. Weshalb die Holzkonstruktion unbeschadet der vorstehenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts zur Erscheinung der Holzkonstruktion in der Örtlichkeit und unbeschadet ihrer erkennbaren Funktion keine relevanten Auswirkungen auf die Bauwichbelange haben und damit keine gebäudeähnliche Wirkung entfalten sollte, ist dem Zulassungsbegehren nicht zu entnehmen. Im gegebenen Zusammenhang ist nicht entscheidend, dass von der Terrasse der Klägerin „überhaupt kein vollständiger Blick auf die Pergola möglich ist“. Maßgeblich sind Auswirkungen auf den gesamten abstandflächenrelevanten Bereich auf dem Nachbargrundstück. Davon ausgehend sind die Auswirkungen der Holzkonstruktion durch die gemeinsame Terrassengrenzwand nicht etwa entscheidend zu relativieren. Dies gilt umso mehr als die Konstruktion diese um bis zu 70 cm überragt und auch in der Länge über diese hinausgeht. Aspekte der Belüftung dürften zwar weniger betroffen sein, wohl aber Aspekte der Belichtung und optischen Beengung. Auch verhält sich der Zulassungsantrag zu den vom Verwaltungsgericht ebenfalls angesprochenen Auswirkungen auf den Bauwichbelang „jedenfalls auch des Sozialfriedens“ nicht weiter. Soweit der Zulassungsantrag geltend macht, der Erlass einer Beseitigungsanordnung sei keineswegs eine verhältnismäßige Maßnahme, und zur Erläuterung (nur) anführt, es komme in diesem Fall ohne Weiteres eine Reduzierung der Konstruktionshöhe in Betracht, ist auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu verweisen. Die Bauaufsichtsbehörde ist regelmäßig – und so auch hier - gehalten, den vollständigen Abriss der die Abstandflächen nicht einhaltenden Anlage anzuordnen, sofern diese weder bautechnisch noch nach den Vorstellungen des Bauherrn teilbar ist. Dies beruht auf der Erwägung, dass es einerseits nicht Aufgabe der Bauaufsicht ist, für den Bauherrn die Planung eines bauordnungsrechtlich beanstandungsfreien Vorhabens zu übernehmen, und dass andererseits dem Bauherrn nicht gegen seinen Willen eine neue Anlage aufgedrängt werden darf. Im Übrigen obliegt es dem Bauherrn, den Rückbau einer baulichen Anlage auf ein rechtlich zulässiges und deshalb genehmigungsfähiges Maß als Austauschmittel (§ 21 Satz 2 OBG NRW) anzubieten und die dafür erforderlichen Unterlagen vorzulegen. Vgl. zuletzt: OVG NRW, Beschluss vom 26. Januar 2015 - 7 A 1070/14 -, juris Rn. 3, m.w.N. Tragfähige Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin wirksam auf das ihr durch das Verwaltungsgericht zuerkannte Nachbarrecht verzichtet hat, bietet der Zulassungsantrag nicht. Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass insbesondere der Prozessvergleich vom 6. Juli 2006 keinen Verzicht auf nachbarliche Einwendungen gegen die Holzkonstruktion in der heute vorhandenen Gestalt beinhalte und dies im Einzelnen begründet. Damit setzt sich der Beigeladene zu 2. im Zulassungsverfahren nicht weiter auseinander, sondern belässt es bei dem pauschalen Einwand, die Klägerin habe im Zuge des vorangegangenen Rechtsstreits, wenn auch zugegebenermaßen nur mündlich ausdrücklich einer Pergola auf dem Grundstück der Beigeladenen zugestimmt. Erläuterungen zu den näheren Umständen und zum genauen Inhalt der Erklärung fehlen; insbesondere ist nach wie vor nichts dafür ersichtlich, dass die von dem Beigeladenen zu 2. ins Auge gefasste Erklärung die Holzkonstruktion in der hier streitigen Gestalt abdeckte. Der Einwand, die Klägerin wende sich allein gegen das Überwuchern der Grundstücksgrenze durch die Bepflanzung, geht an dem gestellten Klageantrag und zulässigen Klagebegehren der Klägerin vorbei. Sie verlangt ein bauordnungsrechtliches Einschreiten gegen die bauliche Holzkonstruktion, nicht allein gegen deren Bewuchs. Auch wird die das bauordnungsrechtliche Einschreiten rechtfertigende Rechtsverletzung hier gerade nicht „durch das Überwuchern der Pflanzen ausgelöst“. Sie ist vielmehr in der Verletzung der Vorgaben des Abstandflächenrechts begründet. Auch bietet das Zulassungsvorbringen keinen Anhalt dafür, weshalb das Entschließungsermessen der Beklagten vorliegende, entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht zur Pflicht zum Einschreiten verdichtet war. Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass der Nachbar bei Verletzung nachbarschützender Bestimmungen des öffentlichen Baurechts in aller Regel einen Anspruch auf Einschreiten hat. Entsprechend löst die Nichteinhaltung der nach § 6 BauO NRW erforderlichen Abstandflächen unabhängig vom Grad der mit der Abstandflächenunterschreitung verbundenen Beeinträchtigung des Nachbarn grundsätzlich einen nachbarlichen Abwehranspruch aus, dem die Bauaufsichtsbehörde mit einer Abrissverfügung Rechnung tragen muss. Inwieweit die bauliche Nutzbarkeit des Nachbargrundstücks eingeschränkt ist und die Unterschreitung der Abstandfläche zu einer tatsächlichen Beeinträchtigung des Nachbarn führt, ist - anders als der Zulassungsantrag meint - regelmäßig unerheblich. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 7. August 2014- 7 A 2263/13 -, juris Rn. 2, und vom 14. Februar 2012 - 2 A 2463/11 -, juris Rn. 9, m.w.N; Urteil vom 13. Oktober 1999 - 7 A 998/99 -, NVwZ-RR 2000, 205 = juris Rn. 30 ff. Allenfalls in besonders gelagerten Einzelfällen kann auch die Entscheidung, aufgrund der speziellen Situation von einem Einschreiten abzusehen, ausnahmsweise noch ermessensgerecht sein. Hierzu bedarf es allerdings besonderer Gründe, die es rechtfertigen, auch unter Berücksichtigung der vom Abstandflächenrecht vorgenommenen Bewertung der nachbarlichen Interessen von der Durchsetzung des Nachbarschutzes abzusehen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. August 2014- 7 A 2263/13 -, juris Rn. 2; Urteil vom 25. Oktober 2010 - 7 A 290/09 -, juris Rn. 30 (betreffend den Fall, dass das von dem Abstandflächenverstoß betroffene Grundstück nicht in einer Weise genutzt wird, die im Hinblick auf die vom Abstandflächenrecht geschützten Belange schutzbedürftig sind und eine solche Nutzung auch nicht absehbar ist); Beschluss vom 14. Februar 2012 - 2 A 2463/11 -, juris Rn. 13 (verbliebene geringfügige Mauerreste). Für einen derartigen besonders gelagerten Ausnahmefall ist hier nichts ersichtlich. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht insbesondere keinen Anlass gesehen, die Klägerin bei der gegebenen Sachlage zur Klärung ihres Nachbarstreites auf ein zivilgerichtliches Vorgehen zu verweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).