4 B 407/15

Den Beteiligten wird zur gütlichen Beendigung des Rechtsstreits gemäß § 106 Satz 2 VwGO der Abschluss des folgenden V e r g l e i c h s vorgeschlagen: 1. Die Antragstellerin verpflichtet sich, binnen vier Wochen nach Abschluss dieses Vergleichs an der Außenfassade ihrer Spielhallen „Casino 1“, „Casino 2“ und „Casino 3“, I.-------straße 10-12, N. , die Werbung mit dem Begriff „Casino“ zu entfernen oder in geeigneter Weise unkenntlich zu machen. 2. Sofern die Antragstellerin ihrer Verpflichtung nach Nr. 1 nachkommt, wird die Antragsgegnerin ihre Ordnungsverfügung vom 3.2.2015 bis zum 30.6.2017 nicht vollziehen und den weiteren Betrieb der unter Nr. 1 genannten Spielhallen dulden, es sei denn, das Bundesverfassungsgericht erklärt § 29 Abs. 4 Satz 3 Glückspielstaatsvertrag – GlüStV – vor diesem Zeitpunkt für verfassungsgemäß. Für diesen Fall verpflichtet sich die Antragstellerin zur Schließung ihrer Spielhallen spätestens am dritten Tag, nachdem die Antragsgegnerin ihr die entsprechende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts bekannt gegeben hat. 3. Die Antragstellerin nimmt ihre Klage 3 K 1452/15 (VG Düsseldorf) gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 3.2.2015 zurück; die Antragsgegnerin macht keine außergerichtlichen Kosten geltend. Dies hindert die Antragstellerin nicht daran, bei einer etwaigen Änderung der Rechtslage zu ihren Gunsten eine ggf. erforderliche Erlaubnis für den Betrieb ihrer Spielhallen zu beantragen oder einen Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 VwVfG NRW zu stellen. 4. Die Kosten des Verfahrens auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 3.2.2015 in beiden Instanzen tragen die Antragstellerin und die Antragsgegnerin jeweils zur Hälfte. G r ü n d e : Die Antragstellerin macht geltend, die in § 18 Satz 2 AG GlüStV NRW i. V. m. § 29 Abs. 4 Satz 3 GlüStV normierte Übergangs- und Stichtagsregelung sei verfassungswidrig. Die hierzu bisher ergangene Rechtsprechung ist im Ergebnis und in der Begründung uneinheitlich. Der Bayerische Verfassungsgerichtshof und eine Reihe von Obergerichten haben die Bestimmung des § 29 Abs. 4 GlüStV für verfassungsgemäß gehalten. Vgl. Bay. VerfGH, Entscheidung vom 28.6.2013 − Vf. 10-VII-12 u. a. −, NVwZ 2014, 141 = juris, 90 ff., 96; Bay. VGH, Beschluss vom 30.9.2013 − 10 CE 13.1802 −, NVwZ 2014, 795 = juris, Rn. 12 ff.; OVG Saarl., Beschluss vom 3.2.2014 − 1 B 479/13 −, juris, Rn. 27 ff.; Nds. OVG, Beschluss vom 7.1.2014 ‑ 7 ME 90/13 −, ZfWG 2014, 115 = juris, Rn. 35 ff.; Hamb. OVG, Beschluss vom 24.6.2014 − 4 Bs 279/13 −, ZfWG 2014, 317 = juris, Rn. 17 ff; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 27.5.2014 – 6 B 10343/14 –, NVwZ-RR 2014, 682 = juris, Rn. 7 f. Demgegenüber hat der Staatsgerichtshof für das Land Baden-Württemberg § 29 Abs. 4 Satz 3 GlüStV und die entsprechende landesrechtliche Regelung hinsichtlich des darin genannten Stichtags und des Anknüpfens an die Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO wegen unverhältnismäßiger Beschränkung des durch das Eigentumsgrundrecht vermittelten Vertrauensschutzes für mit der Landesverfassung unvereinbar erklärt. Vgl. StGH Bad.-Württ., Urteil vom 17.6.2014 − 1 VB 15/13 – juris, Rn. 433 ff., 457 ff., 479 ff. Diesen Streitfragen kann und muss im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nicht abschließend nachgegangen werden. Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Rechtmäßigkeit einer Untersagungsverfügung vor einer endgültigen Klärung der Rechtslage nur dann durch diese unterschiedlichen Beurteilungen nicht in Frage gestellt, wenn im jeweiligen Einzelfall schutzwürdigen Gesichtspunkten des Vertrauensschutzes ausreichend Rechnung getragen ist. Sofern das nicht der Fall ist, müssen Übergangsregelungen insoweit eine weitere Nutzung ermöglichen, als Investitionen in eine baurechtlich genehmigte Nutzung vom Eigentumsgrundrecht des Art. 14 Abs. 1 GG geschützt sind und auf der Grundlage eines schutzwürdigen Vertrauens getätigt wurden. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.7.2015 – 4 B 13/15 –, juris, unter Hinweis auf StGH Bad.-Württ., Urteil vom 17.6.2014 − 1 VB 15/13 – juris, Rn. 438 a. E.; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 26.8.2014 – 6 A 10098/14 –, juris, Rn. 28 ff. Nach Aktenlage verfügte die Antragstellerin bereits im Mai 2011 über einen Bauvorbescheid. In ihren am 3.11.2011 eingegangenen Anträgen vom 25.10.2011 auf Erteilung von Erlaubnissen nach § 33i GewO gab sie an, die Eröffnung sei für den 1.12.2011 geplant. Am 14.12.2011 fand nach Fertigstellung des Bauvorhabens die Bauzustandsbesichtigung statt. Zu diesem Zeitpunkt dürfte die Baugenehmigung bereits seit geraumer Zeit vorgelegen haben, die zum Beginn der Bauarbeiten berechtigte und der Nutzung der genehmigten Räumlichkeiten als Spielhallen Bestandsschutz verlieh. Den hierdurch definierten Inhalt des Eigentums dürften später bekannt werdende und in Kraft tretende Rechtsvorschriften nicht so sehr entleeren dürfen, dass eine wirtschaftliche Nutzung schutzwürdiger Investitionen weitgehend unmöglich gemacht wird. Ausgehend davon spricht viel dafür, dass die Antragstellerin die wesentlichen Investitionen in ihre Spielhallen bereits zu einem Zeitpunkt erbracht hatte, als der Glücksspieländerungsstaatsvertrag vom 15.12.2011 noch nicht einmal von den Ministerpräsidentinnen und -präsidenten der Länder unterzeichnet war, möglicherweise in Teilen sogar schon vor dem 28.10.2011. Aus den Verwaltungsvorgängen ergibt sich auch nicht, dass die Antragstellerin über die geplante Rechtsänderung bereits zu einem früheren Zeitpunkt unterrichtet worden war und deshalb zu einem Zeitpunkt investiert haben könnte, in dem sie bereits mit der Änderung der Rechtslage rechnen musste. Nach Aktenlage erhielt sie im Verwaltungsverfahren einen ersten Hinweis auf die geplante Neuregelung erst durch einen Hinweis in den Spielhallenerlaubnissen vom 20.3.2012. Nach Einschätzung des Senats erscheint es bei dieser Sachlage mit Blick auf die verfassungsrechtlichen Unsicherheiten angemessen, zur Wahrung schutzwürdiger Eigentumsinteressen der Antragstellerin den weiteren Betrieb ihrer bestehenden Spielhallen, für die am 3.11.2011 Erlaubnisse nach § 33i GewO beantragt und in der Folge erteilt worden sind, entsprechend der verfassungsrechtlich unbedenklichen Fristenregelung in § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV unabhängig von der Erfüllung der Anforderungen aus §§ 24 und 25 GlüStV bis zum 30.6.2017 zu dulden, es sei denn, das Bundesverfassungsgericht erklärt § 29 Abs. 4 Satz 3 GlüStV vor diesem Zeitpunkt für verfassungsgemäß. Dies entspricht angesichts der bedenkenswerten verfassungsrechtlichen Erwägungen des StGH Bad.-Württ. einer ermessensfehlerfreien Entscheidung über den Zeitpunkt behördlichen Einschreitens, ohne dass hierdurch eine der Verwaltung nicht zukommende Verwerfungskompetenz der § 29 Abs. 4 Sätze 2 und 3 GlüStV reklamiert werden müsste. Vgl. zu einer entsprechenden Handlungsoption StGH Bad.-Württ. Urteil vom 17.6.2014 − 1 VB 15/13 – juris, Rn. 487; siehe auch Thür. OVG, Beschluss vom 8.4.2015 – 3 EO 775/13 –, juris, Rn. 10 f. Für den Fall der Duldung ist allerdings nach § 16 Abs. 5 AG GlüStV die Verwendung des Begriffs „Casino“ an der Außenfassade als irreführende und attraktivitätssteigernde Werbung zu unterlassen. Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 24.7.2015 – 4 B 319/15 –, juris, Rn. 11 ff. Im Gegenzug kann der Antragstellerin abverlangt werden, ihre Klage gegen die Betriebsuntersagung zurückzunehmen, weil sie selbst nicht geltend macht, dass die Genehmigungsvoraussetzungen nach neuem Recht vorliegen. Dementsprechend wird ihren geltend gemachten Eigentümerinteressen schon dadurch entsprochen, dass sie praktisch so gestellt wird, als hätte sie ihre Erlaubnisse nach § 33i GewO schon vor dem 28.10.2011 erhalten. Gemäß Art. 1 § 2 Abs. 1 des Gesetzes zum Ersten Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland trat der Staatsvertrag in Nordrhein-Westfalen rückwirkend am 1.7.2012 in Kraft, so dass die Frist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV am 30.6.2017 endet. Eine etwaige spätere Berücksichtigung einer sich zu ihren Gunsten ändernden Rechtslage, die sich nach einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts oder nach einer vom Staatsgerichtshof Baden-Württemberg aufgegebenen Nachverhandlung des Glücksspielstaatsvertrags, vgl. StGH Bad.-Württ. Urteil vom 17.6.2014 − 1 VB 15/13 – juris, Rn. 486, ergeben könnte, wird hierdurch ausdrücklich nicht ausgeschlossen. Die Beteiligten werden gebeten, möglichst bis zum 16.9.2015 (Eingang bei Gericht) schriftlich mitzuteilen, ob sie diesen Vergleichsvorschlag annehmen.