2 A 1403/15

Der Antrag wird abgelehnt. Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner; eventuell entstandene außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Gründe: Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Mit ihm wenden sich die Kläger zulässigerweise sinngemäß (nur) insoweit gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 6. Mai 2015, als ihre Klage, die Beklagte zum bauordnungsrechtlichen Einschreiten gegen die Beigeladene zu verpflichten, abgewiesen wurde. Die mit dem Zulassungsbegehren vorgebrachten, für die Prüfung maßgeblichen Einwände gegen die Klageabweisung (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) begründen weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils i. S. v. § 124 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 VwGO (1.) noch ergeben sie besondere rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten gemäß § 124 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VwGO (2.). 1. Ernstliche Zweifel i. S. v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhalten wird. Sie sind (nur) begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Derartige Zweifel weckt das Antragsvorbringen nicht. Das Verwaltungsgericht hat mit dem angegriffenen Urteil einerseits antragsgemäß den der Beigeladenen erteilten Abweichungsbescheid vom 22. Mai 2013 sowie die ihr erteilte Baugenehmigung vom 24. Mai 2013 betreffend die Errichtung eines aufgeständerten Balkons auf dem in ihrem Miteigentum stehenden Grundstück C.---------straße 64 in L. aufgehoben und anderseits den weiteren Klageantrag der Kläger, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 22. Mai 2013 zu verpflichten, der Beigeladenen die Beseitigung des Balkons auf ihrem Grundstück C.---------straße 64 aufzugeben, abgewiesen. Zur Begründung hat es im Kern ausgeführt: Der genehmigte Altan weise zum Grundstück der Kläger einen Abstand von nur 1,36 cm auf und unterschreite damit den nach § 6 Abs. 1 Satz 1, 5, 6 BauO NRW erforderlichen Mindestabstand zur Grenze des Grundstücks von 3 Metern. Eine Situation, in der nach § 6 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW die Mindestabstandfläche nicht einzuhalten sei, bestehe nicht. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Abweichung lägen mangels atypischer Grundstücksverhältnisse ebenfalls nicht vor. Auf den Verstoß gegen nachbarrechtliche Vorschriften könnten sich die Kläger im Rahmen der Anfechtungsklage gegen die Baugenehmigung und den Abweichungsbescheid berufen und zwar unbeschadet des Umstandes, dass der Anspruch der Kläger gegen die Beklagte auf bauordnungsrechtliches Einschreiten gegen den im Jahre 2006 entstandenen Altan verwirkt gewesen sei. Denn von der Verwirkung eines solchen Anspruchs sei diejenige Frist zu unterscheiden, während derer Nachbarn gegen die nachträgliche Legalisierung eines Bauvorhabens vorgehen könnten. Schließlich gingen die Wirkungen einer Baugenehmigung für den Rechtskreis der Nachbarn über diejenigen des vorherigen Zustands insoweit hinaus, als diese die Zulässigkeit des Vorhabens nunmehr auf Dauer festschreibe. Ein bauordnungsrechtliches Einschreiten des Beklagten könnten sie demgegenüber nicht verlangen, weil ihr Abwehranspruch gegenüber dem seit 2005 unverändert bestehenden Balkon (insoweit) bereits unabhängig vom Erlass der Baugenehmigung verwirkt gewesen sei. Dem stehe nicht entgegen, dass sie erfolgreich gegen die nachträgliche Baugenehmigung und den Abweichungsbescheid vorgehen könnten. Denn einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten hätten die Kläger nicht erst mit Erlass der Legalisierungswirkung entfaltenden Baugenehmigung geltend machen können. Auch sei das Tätigwerden der Beklagten nicht geeignet, eine Verwirkung hinsichtlich des Anspruchs auf bauaufsichtliches Einschreiten neu beginnen zu lassen. Denn dieses berühre insofern nicht das zwischen den Nachbarn bestehende Gemeinschaftsverhältnis, auf dem das Institut der Verwirkung beruhe. Dass zur Erteilung der Baugenehmigung eine Antragstellung der Beigeladenen erforderlich gewesen und ein solcher Antrag auch gestellt worden sei, ändere an dieser Bewertung ebenfalls nichts, denn sonst würde der Bauherr, welcher einen Versuch der rechtlichen Klärung unternehme, gegenüber demjenigen benachteiligt, der eine Antragstellung schlicht unterlasse. Die Richtigkeit dieser Gedankenführung zieht der Zulassungsantrag nicht im vorstehenden Sinne ernstlich in Zweifel. Gegen den Ausgangspunkt der Argumentation des Verwaltungsgerichts, dass die Kläger ihren ursprünglichen Abwehranspruch gegenüber dem illegal unter Missachtung der Abstandflächen zu ihrem Grundstück errichteten Balkon (schon) verwirkt hatten, bevor der Beigeladenen die Baugenehmigung erteilt worden war, wendet sich der Zulassungsantrag selbst nicht. Davon ausgehend berufen sich die Kläger ohne Erfolg darauf, durch den Antrag der Beigeladenen auf Erteilung einer nachträglichen Baugenehmigung sowie die erneute bzw. erstmalige behördliche Befassung der Beklagten mit dem Bauvorhaben sei das Abwehrrecht der Kläger gegen die zu nahe Errichtung des aufgeständerten Balkons an der Grundstücksgrenze wiederaufgelebt. Anders als die Kläger meinen, ist damit eine entscheidende Veränderung des nachbarlichen Verhältnisses in Bezug auf den hier allein streitgegenständlichen Antrag auf Einschreiten gegen den vorhandenen Baubestand nicht eingetreten. Ein auf die Eingriffsermächtigung des § 61 Abs. 1 BauO NRW gestützter Anspruch des Nachbarn auf bauordnungsbehördliches Einschreiten setzt tatbestandlich voraus, dass das angegriffene Bauvorhaben nicht durch eine Baugenehmigung gedeckt ist, zu Lasten des Nachbarn gegen Nachbarrechte verstößt und dieser seine Abwehrrechte nicht verwirkt hat sowie das Ermessen der Behörde auf null reduziert ist. Vgl. OVG NRW, Urteile vom 25. Oktober 2010- 7 A 290/09 -, juris Rn. 26, vom 22. August 2005- 10 A 3611/03 -, BRS 69 Nr. 91 = juris Rn. 36. Nach Aufhebung der Baugenehmigung unterscheiden sich die tatsächlichen Verhältnisse nicht maßgeblich von denjenigen, welche die Verwirkung des Anspruchs auf bauordnungsrechtliches Einschreitens nach Maßgabe des § 61 Abs. 1 BauO NRW bewirkt hatten. Die einschlägigen, namentlich durch Treu und Glauben geprägten rechtlichen Kriterien veranlassen keine andere Wertung. Ein materielles Abwehrrecht, das im Hinblick auf einen Schwarzbau verwirkt worden ist, lebt bei nachträglicher Legalisierung des Vorhabens oder erstmaliger Befassung der Behörde mit dem Bauvorhaben nicht etwa grundsätzlich wieder auf. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März 1988- 4 B 50.88 -, NVwZ 1988, 730 = BRS 48 Nr. 179 = juris Rn. 2; OVG NRW, Urteil vom 2. März 1999- 10 A 2343/07 -, BRS 62 Nr. 194 = juris Rn. 3, und Beschluss vom 4. Mai 2012 - 2 A 718/11 - Bl. 10 des amtl. Umdrucks. Ein Abwehrrecht entsteht (nur) neu, soweit mit der Legalisierung eines Schwarzbaus auch Weiterungen oder sonstige Änderungen verfügt werden, die zu einem - gerade auch aus nachbarrechtlicher Sicht - anderen Vorhaben führen. Entsprechendes gilt, wenn sich die Frage eines Vorgehens für den Nachbarn mit Erteilung der Baugenehmigung aus sonstigen Gründen unter Einbeziehung von Treu und Glauben neu stellen muss. Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 -, BRS 52 Nr. 218 = juris Rn. 23; OVG NRW, Urteil vom 21. März 1995 - 11 A 1089/91 -, BRS 57 Nr. 68, für eine Baugenehmigung zur Legalisierung eines Lagerplatzes; Bay.VGH, Beschluss vom 25. März 2003 - 20 CS 03.768 -, juris Rn. 12, für die Legalisierung einer landwirtschaftlichen Gerätehalle, unter Bezugnahme auf künftige Ausbau- oder Erweiterungsmaßnahmen, die an die Feststellungswirkung der Baugenehmigung anknüpfen könnten. Von diesen Grundsätzen ist auch der Senat in seinem von den Klägern zur Stützung ihrer Einwände herangezogenen Urteil vom 6. Juni 2014 - 2 A 2757/12 - (juris) ausgegangen. In jenem Fall bedeutete die streitgegenständliche Baugenehmigung für die Geltendmachung nachbarlicher Abwehrrechte der Klägerin eine Zäsur. Streitgegenständlich war allein die Anfechtung einer Baugenehmigung. Die Frage des Vorgehens gegen das genehmigte Vorhaben stellte sich zudem auch deshalb neu, weil mit der Baugenehmigung erstmals eine Legalisierung einer bisher ungenehmigten abstandflächenwidrigen baulichen Anlage in neu konzeptionierter Gesamtgestaltung erfolgte. Insbesondere ermöglichte die Baugenehmigung nicht lediglich die Beibehaltung einer bereits bestehenden Anschüttung. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. Juni 2014- 2 A 2757/12 -, juris Rn. 143 und 145. Vorliegend hat der Balkon nach seiner Erstellung im Jahre 2006 aber weder eine Änderung erfahren, noch war eine solche Gegenstand der (aufgehobenen) Baugenehmigung vom 24. Mai 2014. Der Einwand der Kläger, durch die Einschaltung der Beklagten und die Beantragung einer Genehmigung habe die Beigeladene nicht mehr darauf vertrauen können, dass sie ihren Altan in der bestehenden Form weiternutzen kann, denn mit der Ablehnung des Antrags hätte die Beklagte ihrerseits die Beseitigung des Altans fordern müssen, greift ebenfalls zu kurz. Für die Frage der „fortdauernden“ Verwirkung des geltend gemachten Anspruchs auf bauordnungsrechtliches Einschreiten gegen den seit 2006 unveränderten Balkon bzw. dessen Nutzung ist nicht entscheidend, ob die Beigeladene damit rechnen musste, dass die Beklagte den objektiven Abstandflächenverstoß zum Anlass nehmen wird, gegen den Bestand des Balkons bzw. dessen Nutzung vorzugehen. Maßgeblich kann nur eine Veränderung im nachbarlichen Verhältnis sein, ob also für die Kläger nach Verwirkung des Anspruches auf bauordnungsrechtliches Einschreiten wegen des Abstandflächenverstoßes – nach Maßgabe von Treu und Glauben schutzwürdig – neuerlich Anlass bestand, ein Einschreiten der Behörde zur Beseitigung der (objektiv) nachbarrechtswidrigen Zustände (nunmehr) zu fordern. Das Verwaltungsgericht hat einen solchen Anlass allein in Bezug auf das Vorgehen gegen die Legalisierungswirkung der Baugenehmigung selbst angenommen und den Klägern insoweit auf ihre Anfechtungsklage einen Aufhebungsanspruch zugestanden. Das führt angesichts der vom Verwaltungsgericht festgestellten Sachlage, die mit dem Zulassungsantrag nicht angegriffen worden ist - Erteilung einer reinen Legalisierungsgenehmigung nach eingetretener Verwirkung eines Abwehrrechts in Bezug auf ein bauordnungsrechtliches Einschreiten - auf keinen Wertungswiderspruch, wie ihn der Zulassungsantrag mit dem Einwand geltend macht, bei der differenzierenden Sichtweise des Verwaltungsgerichts wäre „letztlich auch das Recht zum Angriff gegen die nachträglich erteilte Baugenehmigung wertlos“. Wird auf eine Baunachbarklage eine Baugenehmigung gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO rechtskräftig aufgehoben, hindert die materielle Rechtskraft die Behörde in erster Linie (nur), bei unveränderter Sach- und Rechtslage eine Genehmigung zu erteilen, die den Nachbarn in gleicher Weise in seinen Rechten verletzt wie die aufgehobene Baugenehmigung. Die im Erstprozess unterlegene Behörde darf zwar (zugleich) den obsiegenden Kläger nicht erneut in eine Prozesssituation bringen, in der dieselben Sach- und Rechtsfragen zu beantworten sind. Die unterlegene Behörde hat zur Bewahrung des Rechtsfriedens die gegen sie ergangene gerichtliche Entscheidung loyal zu beachten. Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. März 2010- 4 B 13.10 -, BRS 76 Nr. 166 = juris Rn. 5, und vom 9. Februar 2000 - 4 B 11.00 -, BauR 2000, 1318 = juris Rn. 12, jeweils m. w. N. Indes beschränkt sich vorliegend die Feststellung des Verwaltungsgerichts schon im Rahmen des zugestandenen Anfechtungsanspruchs ausdrücklich darauf, dass sich die Kläger auf die objektive Nachbarrechtswidrigkeit nach Treu und Glauben nur mit Blick auf die Legalisierungswirkung der Baugenehmigung berufen könnten. Nur aus diesem Grund ist die Baugenehmigung aus Sicht des Verwaltungsgerichts aus nachbarlicher Sicht zu missbilligen. Vergleichbar differenzierend hinsichtlich einer Genehmigung, die allein auf die Legalisierung eines schon bestehenden Vorhabens bei zuvor eingetretener Verwirkung gerichtet war: Bay.VGH, Beschluss vom 25. März 2003 - 20 CS 03.768 -, juris Rn. 12. Entsprechendes gilt, soweit das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 9. Februar 2000 - 4 B 11.00 - im Übrigen ausgeführt hat, dass sich ein Anspruch auf ein bauordnungsbehördliches Einschreiten aus einer an Art. 14 Abs. 1 GG auszurichtenden Auslegung der landesrechtlichen Ermächtigungsgrundlage ergeben kann. Auch hieraus folgt keine für die Kläger günstigere Bewertung des vorliegenden Falles. Denn das Bundesverwaltungsgericht hat zugleich klargestellt, dass diese ermessensreduzierende Wirkung des Art. 14 Abs. 1 GG nur so weit reicht, wie die beeinträchtigte Rechtsposition, die sich hier nach den mit dem Zulassungsantrag nicht erfolgreich angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts in der Legalisierungswirkung der Genehmigung erschöpft und mit der Aufhebung der Genehmigung entfallen ist. 2. Die Berufung ist nicht gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO wegen der besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten der Rechtssache zuzulassen. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Angriffe der Kläger gegen die Tatsachenfeststellungen oder die rechtlichen Würdigungen, auf denen das angefochtene Urteil beruht, begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären ließen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern würden. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Dass der Ausgang des Rechtsstreites in dem vorgenannten Sinn offen ist, lässt sich auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens aus den unter 1. genannten Gründen nicht feststellen. Insbesondere sieht der Senat in dem vorliegenden Fall keinen Anlass, die Rechtsprechung des beschließenden Gerichts „zum Wiederaufleben von Abwehrrechten“ im Rahmen eines Berufungsverfahrens weitergehend zu erläutern oder fortzubilden. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG und berücksichtigt, dass die Kläger mit dem Zulassungsantrag allein ihr erstinstanzliches Verpflichtungsbegehren weiterverfolgen. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags ist das Urteil des Verwaltungsgerichts (auch) im Umfang seiner Anfechtung rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).