7 A 184/14

Das angefochtene Urteil wird geändert. Der Bescheid vom 19.1.2011 wird aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Beschlusses vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn der Kläger nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 40.000,00 Euro festgesetzt. G r ü n d e : I. Der Kläger wendet sich gegen eine bauordnungsrechtliche Beseitigungsverfügung. Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Gemarkung E. , Flur 14, Flurstücke 284 und 211 in X. , P. 16. Das Grundstück ist mit einem Wohnhaus und mit landwirtschaftlichen Betriebsgebäuden bebaut und über einen im privaten Eigentum stehenden Weg an die öffentliche Straße angebunden. Nach entsprechender Anhörung gab die Beklagte dem Kläger mit Ordnungsverfügung vom 19.1.2011 auf, einen näher bezeichneten Schuppen innerhalb von drei Monaten nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung vollständig abzubrechen. Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen aus: Der Kläger habe den ehemaligen Schuppen innerhalb des Gebäudes aufgemauert und somit einen Neubau errichtet. Die Errichtung sei formell und auch materiell widerrechtlich. Es liege keine gültige Baugenehmigung für die Errichtung der baulichen Anlage vor. Vielmehr sei der Bauantrag am 19.1.2009 abgelehnt worden, weil die erforderlichen Baulasterklärungen fehlten und die Erschließung nicht gesichert sei. Da eine entsprechende Baugenehmigung nicht erteilt worden sei und die rechtlichen Voraussetzungen für eine Erteilung auch nicht vorlägen, sei allein die vollständige Entfernung der baulichen Anlage geeignetes Mittel, um den Verstoß gegen Rechtsvorschriften zu beseitigen. Ein geringer belastendes Mittel sei nicht ersichtlich. Daraufhin hat der Kläger am 8.2.2011 Klage erhoben und unter anderem geltend gemacht, die angefochtene Verfügung leide an einem Ermessensfehler unter dem Gesichtspunkt des Verstoßes gegen die Auswahl der denkbaren ordnungsrechtlichen Maßnahmen. Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 18.12.2013 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt: Die Beseitigungsverfügung sei rechtmäßig und verletze den Kläger nicht in seinen Rechten. Sie stütze sich zu Recht auf die materielle Baurechtswidrigkeit des ohne Genehmigung errichteten Schuppens. Die materielle Baurechtswidrigkeit werde in der Verfügung auf Seite 2 im dritten Absatz sehr knapp unter Hinweis auf die Ablehnung eines Bauantrages für das betreffende Grundstück wegen seiner fehlenden Erschließung begründet. Dieser zutreffende Hinweis auf die materielle Rechtslage reiche (allerdings nur gerade noch) aus. Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung macht der Kläger im Wesentlichen geltend: Die angefochtene Abrissverfügung sei unverhältnismäßig. Als Grund für die Rechtmäßigkeit führe die Beklagte allein die fehlende rechtliche Sicherung der Erschließung der baulichen Anlage an. Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass der Abriss eines Gebäudes nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 3.5.1988 (Aktenzeichen: 4 C 54.85) unverhältnismäßig sei, wenn nur die rechtliche Sicherung der Erschließung fehle und nicht ausgeschlossen werden könne, dass diese noch erfolge. Die Entscheidung sei auf den streitgegenständlichen Fall übertragbar. Die Zugänglichkeit zu dem klägerischen Grundstück stehe nicht infrage und die Benutzung der für die Erschließung vorgesehenen Straßenfläche werde von den betroffenen Eigentümern geduldet. Der Kläger beantragt sinngemäß, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils vom 18.12.2013 die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 19.1.2011 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt ihren Bescheid und trägt unter anderem ergänzend vor: Die Grundsätze des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 3.5.1988 seien auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Vorliegend stehe die Wegeverbindung nicht im Eigentum der Beklagten. Auch fehle es an der Perspektive für den Kläger, für die Zuwegung eine öffentlich-rechtliche Sicherung zu erlangen. Es müsse zumindest dargelegt werden, warum eine hinreichende - zivilrechtliche - Aussicht bestehe, dass der Kläger einen den öffentlich-rechtlichen Anforderungen genügenden Erschließungsnachweis erhalten könne. Es gebe auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Eigentümer der Wegeflächen sich stillschweigend mit der Nutzung durch den Kläger abgefunden hätten. Der zum klägerischen Grundstück führende Weg könne auch unter keinem denkbaren Gesichtspunkt als öffentlich-rechtlich qualifiziert werden. Der Berichterstatter des Senats hat die Örtlichkeit am 24.8.2015 in Augenschein genommen. Wegen der dabei getroffenen Feststellungen wird auf die Terminsniederschrift verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. II. Nach erfolgter Anhörung der Beteiligten kann der Senat über die Berufung gemäß § 130a VwGO durch Beschluss entscheiden, weil er sie einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die zulässige Berufung hat Erfolg. Die zulässige Klage ist begründet. Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 19.1.2011 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden in Wahrnehmung der Aufgaben nach § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Nach § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Auf diese Rechtsgrundlage kann eine Beseitigungsanordnung gestützt werden, wenn ein Gebäude formell und materiell illegal ist. Weiterhin muss die Beseitigungsverfügung aber auch verhältnismäßig sein, d. h. sie muss geeignet, erforderlich und angemessen sein. Vgl. Maske, in: Schönenbroicher/Kamp, Bauordnung Nordrhein-Westfalen, § 61, Rn. 13, 24f. m. w. N. Daran fehlt es vorliegend. Die hinsichtlich der materiellen Illegalität alleine auf das Fehlen einer dauerhaften rechtlichen Sicherung der Zuwegung gestützte Beseitigungsanordnung verstößt gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Solange es nur an der öffentlich-rechtlichen Sicherung der Zugänglichkeit fehlt, sie aber in tatsächlicher Hinsicht nicht konkret in Frage gestellt ist, ist eine Beseitigungsanordnung nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. BVerwG, Urteil vom 3.5.1988 - 4 C 54.85 -, BRS 48 Nr. 92 = BauR 1988, 576, der sich der Senat anschließt, regelmäßig als übermäßig zu beurteilen. Dies gilt erst recht, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass es noch gelingen wird, auch eine öffentlich-rechtlich gesicherte Zufahrt für die Zukunft zu erhalten. Zumindest solange die Benutzung des Weges seitens der Eigentümer geduldet wird, reicht der Mangel der dauerhaften rechtlichen Sicherung der Zuwegung allein zur Rechtfertigung der Beseitigungsanordnung nicht aus. So liegt der Fall aber hier. Die Beklagte hat in ihrem Bescheid vom 19.1.2011 zur Begründung der materiellen Illegalität des Schuppens alleine auf die Ablehnung des Bauantrages wegen der fehlenden rechtlichen Sicherung der Erschließung des klägerischen Grundstücks abgestellt. Die Benutzung der Zuwegung zum Grundstück des Klägers wurde durch die Eigentümer in der Vergangenheit stets geduldet. Im Ortstermin teilte der Kläger auf die gerichtliche Nachfrage mit, dass ihm die Zufahrt zu seinem Grundstück durch die Eigentümer niemals verweigert worden sei; dem hat die Beklagte nicht widersprochen. An dieser Duldung ändert sich nichts dadurch, dass sich die Eigentümer des Grundstücks P. 10 bislang weigern, eine entsprechende Baulast zu bewilligen und die Klage des Klägers auf Abgabe einer Bewilligungserklärung zur Eintragung eines Geh-, Fahr- und Leitungsrechts in das Baulastverzeichnis der Beklagten mit Urteil des Landgerichts Köln vom 9.12.2010 (Az.: 14 O 310/10) und Beschluss des Oberlandesgerichts Köln vom 14.11.2011 (9 U 11/11) rechtskräftig abgewiesen wurde. Es ist auch nicht absehbar, dass die Eigentümer die Benutzung des Weges durch den Kläger zukünftig nicht mehr dulden werden. Mithin ist die Benutzung des streitgegenständlichen Privatweges als Zufahrt zum klägerischen Grundstück nicht im Sinne der oben dargestellten Rechtsprechung konkret in Frage gestellt. Entgegen der Meinung der Beklagten folgt aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 3.5.1988 nicht, dass die fehlende öffentlich-rechtliche Sicherung der Zufahrt eine Beseitigung rechtfertigt, wenn keine Perspektive besteht, erforderliche Baulasten beibringen zu können. Soweit das Bundesverwaltungsgericht ausführt, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass es dem Kläger noch gelingen werde, eine entsprechende öffentlich-rechtlich gesicherte Zufahrt für die Zukunft zu erhalten, handelt es sich lediglich um ein zusätzliches Argument und keine weitere Voraussetzung für die Annahme der Übermäßigkeit der Beseitigungsanordnung. Dies ergibt sich aus der vom Bundesverwaltungsgericht in obiger Entscheidung gewählten Formulierung „erst recht“. Auch die Tatsache, dass der streitgegenständliche Weg hier nicht im Eigentum der Beklagten steht, führt zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Entscheidend ist der Umstand, dass der Kläger sein Grundstück aufgrund der Duldung durch die Eigentümer des Weges tatsächlich jederzeit erreichen kann. Soweit sich aus dem Senatsbeschluss vom 20.4.2011 im Verfahren gleichen Rubrums 7 A 956/10 eine andere Wertung entnehmen lässt, hält der Senat daran aus den vorstehenden Gründen nicht fest. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Nr. 9 a) des Streitwertkatalogs der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (BauR 2003, 1883). Der Senat schätzt den Substanzwert des Schuppens und die Abbruch- und Beseitigungskosten ebenso wie das Verwaltungsgericht auf 40.000,00 Euro.