1 B 63/16

Leitsatz: Steht fest, dass ein Bewerber für die Einstellung als Soldat auf Zeit die Ernennungsbehörde zu einem bestimmten Zeitpunkt arglistig getäuscht hat, trägt er grundsätzlich die Beweislast dafür, dass er diese Täuschung noch vor seiner Einstellung durch Aufklärung wieder beseitigt hat. Der angefochtene Beschluss wird geändert. Die Anträge werden abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird für das erstinstanzliche Verfahren auf 7.216,22 Euro und für das zweitinstanzliche Verfahren auf 7.323,50 Euro festgesetzt. G r ü n d e Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg. Die gegen den angefochtenen Beschluss fristgerecht vorgebrachten Gründe, auf deren Überprüfung das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, soweit es um die begehrte Abänderung des Beschlusses geht, rechtfertigen es, den angefochtenen Beschluss zu ändern. Die Anträge des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde vom 7. Oktober 2015 gegen die Entlassungsverfügung der Antragsgegnerin vom 25. September 2015 anzuordnen und die Vollziehung der Entlassungsverfügung der Antragsgegnerin vom 25. September 2015 nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO vorläufig rückgängig zu machen, sind unbegründet. Die auf der Grundlage des § 23 Abs. 6 Satz 2 Wehrbeschwerdeordnung i. V. m. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt zulasten des Antragsstellers aus. Diesem ist es zuzumuten, den Ausgang des Beschwerde- bzw. Hauptsacheverfahrens abzuwarten und die angefochtene Entlassungsverfügung der Antragsgegnerin vom 25. September 2015 (vorläufig) gegen sich gelten zu lassen, weil sie bei summarischer Prüfung aller Wahrscheinlichkeit nach rechtmäßig ist. Daher hat der Antragsteller auch keinen Anspruch darauf, deren Vollziehung nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO vorläufig rückgängig zu machen. Rechtsgrundlage der Entlassungsverfügung ist § 55 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG. Danach ist ein Soldat auf Zeit u.a. zu entlassen, wenn er seine Ernennung durch arglistige Täuschung herbeigeführt hat. Der Antragsteller hat seine Ernennung zum Soldaten auf Zeit durch arglistige Täuschung herbeigeführt, indem er das gegen ihn laufende strafrechtliche Ermittlungsverfahren verschwiegen hat (dazu 1.). Soweit nicht hat aufgeklärt werden können, ob er den von ihm hervorgerufenen Irrtum noch vor seiner Einstellung wieder beseitigt hat, wirkt sich dies zu seinen Lasten aus (dazu 2.). Im Einzelnen: 1. Der Antragsteller hat am 20. März 2011 einen Bewerbungsbogen für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr ausgefüllt, in dem er die Frage Nr. 23 „Läuft gegen Sie ein Strafverfahren/polizeiliches/staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren?“ verneint hat. Diese Antwort war unzutreffend. Bereits im Mai 2010 hatte das Hauptzollamt L. gegen den Antragsteller ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Betruges zum Nachteil der Arbeitsagentur eingeleitet. Bei diesem Verfahren handelte es sich um ein solches, das nach der eben genannten Frage anzugeben war. Zwar musste der Antragsteller als juristischer Laie nicht wissen, dass nach § 14 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und der illegalen Beschäftigung die Beamten der Zollverwaltung unter bestimmten – damals vorliegenden – Voraussetzungen Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft sind, so dass die von ihnen eingeleiteten Ermittlungsverfahren wegen Straftaten als staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren anzusehen sind. Er musste aber bei einer Parallelwertung in der Laiensphäre, vgl. dazu VG Stade, Urteil vom 16. Juli 2004 – 3 A 1793/03 –, juris, Rn. 25, erkennen, dass mit der oben genannten Frage nach allen Straf- oder Ermittlungsverfahren gefragt war, in denen eine Verurteilung wegen einer Straftat in Betracht kam. Dies ergibt sich aus dem Zusammenhang mit den Hinweisen und der Belehrung zu den Fragen 22 bis 25 betreffend die unbeschränkte Auskunft aus dem Bundeszentralregister: Für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr war ersichtlich jede Straftat relevant, wegen derer ein Ermittlungs- oder Strafverfahren eingeleitet oder für die der Bewerber bereits verurteilt worden war. Im Verneinen vorbezeichneter Frage liegt eine arglistige Täuschung im Sinne von § 55 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG. Eine arglistige Täuschung liegt dann vor, wenn der zu Ernennende erkennt und in Kauf nimmt, dass die Ernennungsbehörde auf Grund seines Verhaltens für sie wesentliche Umstände als gegeben ansieht, die in Wahrheit nicht vorliegen, oder – umgekehrt – der Ernennung hinderliche Umstände als nicht gegeben ansieht, obwohl solche in Wahrheit vorliegen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. September 1985– 2 C 30.84 –, ZBR 1986, 52 = juris, Rn. 24. Insbesondere ist das Verschweigen von Tatsachen eine arglistige Täuschung, wenn die Ernennungsbehörde nach Tatsachen gefragt hat oder der Ernannte auch ohne Befragung weiß oder in Kauf nimmt, dass die verschwiegenen Tatsachen für die Entscheidung der Ernennungsbehörde erheblich sind oder sein können. Nds. OVG, Beschluss vom 4. Februar 2009– 5 LA 479/07 –, juris, Rn. 14; Sohm, in: Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 2. Aufl. 2010, § 46 Rn. 34. Grundsätzlich trägt die Ernennungsbehörde die Beweislast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der Arglist. Allerdings trifft denjenigen, der objektiv unrichtige Angaben gemacht hat, im Hinblick auf die fraglichen inneren Tatsachen eine Mitwirkungspflicht. Er muss erläutern, aus welchen Gründen er nicht den zutreffenden Sachverhalt angegeben hat. Vermag er dies nicht nachvollziehbar darzutun, kann dies zu seinem Nachteil verwendet werden. Vgl. OVG M.-V., Beschluss vom 23. April 1998 – 2 M 168/97 –, DÖD 1999, 43 = juris, Rn. 22, und Urteil vom 15. Januar 1998 – 2 L 28/96 –, NordÖR 1998, 159 = juris, Rn. 29; VG Lüneburg, Urteil vom 27. August 1997 – 1 A 116/96 –, juris, Rn. 25; Scherer/Alff/Poretschkin, Soldatengesetz, 9. Aufl. 2013, § 46 Rn. 9; Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 2. Aufl. 2010, § 46 Rn. 35; Summer, in: Fürst u. a., GKÖD, Stand: April 2016, L § 14 BBG Rn. 12; v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, BeamtStG, Stand: Juli 2015, § 12 Rn. 96; Maiwald, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, Stand: April 2016, § 12 BeamtStG Rn. 40. Der Antragsteller wusste aufgrund der ausdrücklichen Nachfrage in dem Bewerbungsbogen, dass ein laufendes strafrechtliches Ermittlungsverfahren für seine Einstellung als Soldat auf Zeit relevant sein würde. Er wusste zudem oder nahm zumindest billigend in Kauf, dass seine Angaben insoweit falsch waren. Der Antragsteller hatte nämlich im März 2011 Kenntnis von dem gegen ihn eingeleiteten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren. Dies ergibt sich ohne Weiteres aus dem ihm unter dem 10. Juni 2010 seitens des Hauptzollamtes L. übersandten Anschreiben, mit dem ein auf das strafrechtliche Ermittlungsverfahren bezogener Anhörungsbogen übersandt wurde. Aus diesem Anschreiben ergab sich auch für einen juristischen Laien wie den Antragsteller, dass er verdächtigt wurde, eine Straftat begangen zu haben, und demzufolge ein der Verfolgung dieser Straftat dienendes Ermittlungsverfahren gegen ihn eingeleitet worden war. Dies ergibt sich aus Folgendem: In dem Schreiben des Hauptzollamts L. ist als Betreff „Verdacht des Betruges zum Nachteil der Arbeitsagentur“ angeführt. Dass Betrug eine Straftat und nicht nur eine Ordnungswidrigkeit ist, ist allgemein bekannt. In dem genannten Anschreiben wies das Hauptzollamt den Antragsteller auf sein Äußerungsrecht nach § 163 a Abs. 1 Satz 2 der Strafprozessordnung hin. Auch die Nennung dieser Vorschrift belegt, dass es sich um ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren handelte. In Fettdruck wurde im Anschreiben mitgeteilt, dass die abschließende Entscheidung „im Strafverfahren“ durch die Staatsanwaltschaft bzw. durch das zuständige Amtsgericht getroffen werden würde. Es folgte – wiederum in Fettdruck – der Hinweis, dass der festgestellte Verstoß „als Straftat und als Ordnungswidrigkeit“ verfolgt werden könne. Außerdem müsse der Antragsteller damit rechnen, dass das Hauptzollamt gegen ihn in gleicher Sache noch ein Ordnungswidrigkeitenverfahren einleiten werde, falls „das Strafverfahren“ durch die zuständige Staatsanwaltschaft eingestellt werde. Wenn der Antragsteller sich „jedoch bereits jetzt im Strafverfahren“ äußere – nämlich auf dem anliegenden Anhörungsbogen –, würden seine Aussagen auch im Ordnungswidrigkeitenverfahren berücksichtigt. Auf dem ebenfalls übersandten Anhörungsbogen kreuzte der Antragsteller an „Ich gebe die Straftat nicht zu“ und erläuterte dies handschriftlich. Unter Berücksichtigung all dessen musste der Antragsteller davon ausgehen, dass gegen ihn ein „Strafverfahren“ oder jedenfalls doch ein – abgefragtes – Ermittlungsverfahren eingeleitet worden war. Angesichts dieser überdeutlichen Hinweise auf ein eingeleitetes strafrechtliches Ermittlungsverfahren ist dem Antragsteller nicht abzunehmen, er sei nur von Ermittlungen des Zolls bzw. von einem bloßen Ordnungswidrigkeitenverfahren ausgegangen, welche(s) er im Bewerbungsverfahren nicht habe angeben müssen. Eine solche Einschätzung konnte er auch nicht auf den Umstand stützen, dass die Bundesagentur für Arbeit das Hauptzollamt L. im Mai 2010 nur um die Verfolgung einer Ordnungswidrigkeit gebeten hatte, denn dies war ihm nach Aktenlage gar nicht bekannt. 2. Ob der Antragsteller den von ihm hervorgerufenen Irrtum – wie er behauptet – noch vor seiner Einstellung wieder beseitigt hat, ist nicht mehr aufzuklären (dazu a)). Dies wirkt sich zu seinen Lasten aus (dazu b)). a) Der Antragsteller trägt sinngemäß vor, er habe während des Einstellungsverfahrens im August 2011 im Zentrum für Nachwuchsgewinnung West dem damaligen Sachbearbeiter, der seine Bewerberakte noch einmal durchgesehen habe, den Tatvorwurf erklärt und mitgeteilt, er müsse im folgenden Monat deswegen vor Gericht erscheinen. Der Sachbearbeiter habe dies als „Lappalie“ abgetan und erklärt, der Antragsteller müsse dies nicht angeben. Ob dies tatsächlich so erfolgt ist, lässt sich nicht feststellen. Zweifel an dieser Darstellung ergeben sich bereits aus der Einlassung des Antragstellers anlässlich seiner Vernehmung durch die Bundeswehr am 21. Mai 2015. Ausweislich der Niederschrift über diese Vernehmung hat der Antragsteller auf die Frage, ob er vor seiner Einstellung die zuständige Ernennungsdienststelle über den Sachverhalt informiert habe, erklärt, er habe nicht gewusst, dass es ein Urteil oder dergleichen gegeben habe; daher habe er auch niemanden darüber informiert. Die seitens des Antragstellers insoweit gegebene Erläuterung, seine Einlassung sei auf seine Überraschung, während eines Auslandseinsatzes plötzlich mit derartigen Vorwürfen konfrontiert zu werden, zurückzuführen, vermag die Zweifel nicht vollständig auszuräumen. Weitere Zweifel an der nachträglichen Offenbarung des – ihm seit dem 23. April 2011 (Ladung zum Gerichtstermin) bekannten – Strafverfahrens ergeben sich darüber hinaus auch im Hinblick auf seine im vorliegenden gerichtlichen Verfahren gegebene Darstellung, er sei lediglich von einem (nicht erfragten) Ordnungswidrigkeitenverfahren ausgegangen. Schließlich haben auch die als Gesprächspartner des Antragstellers im Einstellungsverfahren von der Berichterstatterin gehörten Auskunftspersonen die Version des Klägers nicht gestützt. Weder Herr S. , der den fraglichen Bewerbungsbogen des Antragstellers entgegengenommen und teilweise handschriftlich ergänzt hat, noch Oberfeldwebel U. und Hauptmann a.D. T. konnten sich daran erinnern, dass der Kläger sie auf ein laufendes Strafverfahren hingewiesen habe. Auch der Antragsteller räumt ein, dass die Angaben der Auskunftspersonen insoweit unergiebig sind. Neben dem bloßen Zeitablauf von knapp fünf Jahren erscheinen ihre Angaben auch deshalb plausibel, weil danach im Falle des Bekanntwerdens eines laufenden Strafverfahrens die Bundeswehr nach den einschlägigen Dienstvorschriften ein weiteres internes Prüfverfahren durch eine andere Dienststelle zwischengeschaltet hätte. Dass sich ein in das Einstellungsverfahren eingebundener Soldat über bundeswehrinterne Vorgaben und Dienstanweisungen hinwegsetzt, erscheint eher fernliegend. Jedenfalls haben sich hierfür keinerlei Anhaltspunkte ergeben. Es ist nicht ersichtlich, auf welche andere Weise noch aufgeklärt werden könnte, ob der Antragsteller am 22. August 2011 einen Sachbearbeiter im Zentrum für Nachwuchsgewinnung West über das anstehende strafrechtliche Gerichtsverfahren informiert hat. Auch die Beteiligten haben nach der letzten Befragung der Auskunftspersonen keine weiteren Aufklärungsmöglichkeiten mehr gesehen. Hätte der Antragsteller das Strafverfahren im August 2011 angegeben, hätte die Antragsgegnerin ihn zumindest nicht ohne weitere Prüfung der gegen ihn erhobenen Vorwürfe als Soldaten auf Zeit eingestellt. b) Angesichts des Vorstehenden spricht nahezu alles dafür, dass der Antragsteller das gegen ihn geführte Strafverfahren während des Einstellungsverfahrens nicht erwähnt hat. Das bedarf aber letztlich keiner Entscheidung. Denn es geht zulasten des Antragstellers, dass sich jedenfalls nicht feststellen lässt, er habe das Strafverfahren einem mit dem Einstellungsverfahren befassten Bediensteten der Bundeswehr mitgeteilt. Steht nämlich fest, dass jemand zu einem bestimmten Zeitpunkt arglistig getäuscht hat, trägt er grundsätzlich die Beweislast dafür, dass er diese Täuschung später durch Aufklärung wieder beseitigt hat. Denn insoweit beruft er sich auf für ihn günstige Tatsachen, für die er nach allgemeinen Grundsätzen die Beweislast trägt. Vgl. – jeweils zur arglistigen Täuschung nach § 123 BGB – OLG Rostock, Urteil vom 10. September 2009 – 3 U 229/08 –, juris, Rn. 58; S.-H. OLG, Urteil vom 2. November 2001 – 14 U 35/01 –, MDR 2002, 758 = juris, Rn. 6; OLG Köln, Urteil vom 26. Januar 1996 – 19 U 118/95 –, VersR 1996, 631 = juris, Rn. 13; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 73. Aufl. 2014, § 123 Rn. 30; Moritz, in: Herberger u. a., jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 123 Rn. 37, 112. Gemessen an diesen Vorgaben wirkt es sich zulasten des Antragstellers aus, dass er im März 2011 im Bewerbungsbogen wissentlich falsche Angaben gemacht und dadurch bei der Antragsgegnerin den Irrtum hervorgerufen hat, gegen ihn sei kein strafrechtliches Ermittlungsverfahren anhängig (vgl. unter 1.), und jedenfalls ungeklärt ist, ob er im August 2011 diesen Irrtum wieder beseitigt hat, indem er einem Mitarbeiter im Zentrum für Nachwuchsgewinnung West von seinem Strafverfahren berichtet hat. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung und -änderung erfolgt gemäß den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 3 GKG sowie § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 bis 4 GKG nach einem Viertel der fiktiv an den Antragsteller für die in Rede stehende Stelle im Kalenderjahr 2015 bzw. 2016 zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsbezügen abhängen. Dies führt ausgehend von den Angaben der Antragsgegnerin auf die im Tenor festgesetzten Streitwerte. Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.