6 B 1223/16

Leitsatz: Einstellungsbeschluss nach Hauptsachenerledigung in einem Konkurrentenstreitverfahren, in dem Beamte mit sog. Seiteneinsteigern (Angestellte, Selbstständige) konkurriert haben. Zur Zulässigkeit einer maßgeblich auf die Ergebnisse von Auswahlgesprächen (strukturiertes Interview und Arbeitsprobe) gestützten Auswahlentscheidung für eine Stelle „Presse und Öffentlichkeitsarbeit“. Das Beschwerdeverfahren wird eingestellt. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsteller. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Das Beschwerdeverfahren ist in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, nachdem Antragsteller und Antragsgegnerin es übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Hiernach hat das Gericht bei Erledigung der Hauptsache nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Es ist ermessensgerecht, den Antragsteller mit den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu belasten, da er bei einer Entscheidung in der Sache voraussichtlich unterlegen gewesen wäre, da die mit der Beschwerde erhobenen Einwendungen nicht haben erkennen lassen, dass das Verwaltungsgericht den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung zu Unrecht abgelehnt hat. Die Beschwerde hat sich zunächst dagegen gewendet, dass das Verwaltungsgericht eine Auswahl des Antragstellers für die streitgegenständliche Stelle bereits wegen der Nichterfüllung des Anforderungsprofils als ausgeschlossen angesehen hat. Der Antragsteller hat in diesem Zusammenhang geltend gemacht, dass es bei einer Auslegung des Anforderungsprofils („Ausbildung als Diplom-Verwaltungswirt oder als Verwaltungsfachangestellter mit abgeschlossenem Angestelltenlehrgang II“) nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont genüge, wenn der Bewerber die Befähigung für den gehobenen nichttechnischen Dienst aufweise, was bei ihm (dem Antragsteller) der Fall sei. Dieser Einwand wäre im Ergebnis voraussichtlich ohne Erfolg geblieben. Denn die Antragsgegnerin hat das Anforderungsprofil gerade in diesem vom Antragsteller aufgezeigten Sinn gehandhabt und ihn demgemäß auch – ebenso wie den Beigeladenen – in rechtlich vertretbarer Weise in das weitere Auswahlverfahren einbezogen. Eine den Antragsteller in seinen Rechten verletzende Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens (Verletzung des sog. Bewerbungsverfahrensanspruchs) dürfte demnach unter diesem Gesichtspunkt von vornherein ausscheiden. Hatte die Antragsgegnerin den Antragsteller danach nicht wegen der Nichterfüllung von konstitutiven Anforderungsmerkmalen aus dem (weiteren) Auswahlverfahren ausgeschlossen, dürfte es auch nicht darauf ankommen, ob die Antragsgegnerin – wie mit der Beschwerde gerügt – den in einem solchen Fall zu erfüllenden Dokumentationsanforderungen hinreichend nachgekommen ist. Auch wenn das Verwaltungsgericht – entgegen dem Vorstehenden – eine Stellenbesetzung mit dem Antragsteller bereits mit Blick auf das Anforderungsprofil als ausgeschlossen angesehen hat, wäre der Beschwerde gleichwohl voraussichtlich der Erfolg versagt geblieben. Es spricht Vieles dafür, dass die vom Antragsteller in Bezug auf das Auswahlverfahren geltend gemachten Rechtsfehler liegen nicht vorlagen. Der Senat hat keine grundsätzlichen Bedenken dagegen, dass sich die Antragsgegnerin hier bei der Bewerberauswahl entscheidend auf die Ergebnisse der Auswahlgespräche (strukturiertes Interview und Arbeitsprobe) gestützt hat und nicht anhand von Arbeitszeugnissen der (nicht in einem Beamtenverhältnis stehenden) Bewerber versucht hat zu überprüfen, ob sich diesen vergleichbare Angaben wie den Beurteilungen der Bewerber „aus dem Haus“ entnehmen ließen. Die Antragsgegnerin hatte dazu im Auswahlvermerk vom 17. Februar 2016 bzw. in einem Vermerk für die Vorauswahl für die Auswahlgespräche vom 7. Januar 2016 nachvollziehbar auf die Besonderheiten der hier zu treffenden Auswahlentscheidung verwiesen, in der Bewerber aus dem öffentlichen Dienst mit solchen aus der freien Wirtschaft, Beamte mit Angestellten und zusätzlich erfahrene Bewerber mit Berufsanfängern miteinander konkurrierten. Die Vergleichbarkeit von Praktikumszeugnissen bzw. Volontariats-zeugnissen eines Berufsanfängers mit Arbeitszeugnissen und Beurteilungen sowohl Angestellter als auch Beamter mit langjähriger Berufserfahrung sei nicht gegeben. Insbesondere seien die Intentionen zur Erstellung der jeweiligen Leistungsbewertungen vollkommen verschieden, woraus auch stark unterschiedliche Maßstäbe resultierten. Teilweise seien Bewerber als freie Unternehmensberater tätig, wofür keine Arbeitszeugnisse geliefert werden könnten. Soweit Arbeitszeugnisse für Projektarbeiten eingereicht worden seien, hätten diese nach Abschluss des Projekts erstellten Berichte eine vollkommen andere Intention als Bewertungen im Rahmen von noch fortbestehenden unbefristeten (und auch befristeten) Arbeitsverhältnissen. Unabhängig davon begegne ein freier Unternehmensberater seinem Geschäftspartner „auf Augenhöhe“ und es liege kein „Abstufungsverhältnis“ wie zwischen Vorgesetztem und Mitarbeiter vor, so dass auch hier mit Blick auf die andere Intention keine Vergleichbarkeit anzunehmen sei. Hinzu komme, dass keine aktuellen Arbeitszeugnisse für überschneidende Zeiträume vorlägen. Gegen diese Einschätzung und die daraus folgende weitere Gestaltung des Auswahlverfahrens dürfte nichts zu erinnern sein. Damit hat sich die Antragsgegnerin nicht in Widerspruch zu den Maßgaben gesetzt, die das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 27. April 2010, – 1 WB 39.09 –, juris, Rn. 36 ff., im Zusammenhang mit einem Leistungsvergleich zwischen Beamten bzw. Laufbahnbewerbern und sog. Seiteneinsteigern benannt hat. Danach stellten qualifizierte Arbeitszeugnisse der vormaligen Beschäftigungsstellen ein naheliegendes und wesentliches Erkenntnismittel dar und müssten auf Seiten der Bewerber, die über keine dienstliche Beurteilung verfügten, herangezogen werden. Diese enthielten Angaben zu Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses und alle wesentlichen Tatsachen und Bewertungen zu Leistung und Verhalten des Arbeitnehmers; auch seien sie ungeachtet der in der Regel „beschönigenden Formulierungen“ „übersetzbar“ und damit verwertbar. Mit der diesem Beschluss zu Grunde liegenden Fallgestaltung war das hier zu überprüfende Auswahlverfahren indessen insbesondere auch deswegen nicht vergleichbar, weil – wie eben aufgezeigt – auch Selbstständige zum Bewerberfeld gehörten. In solchen Fällen geht auch das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass für den – gleichwohl nicht verzichtbaren – Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern auf andere geeignete Erkenntnismittel, wie etwa förmliche Auswahlgespräche, zurückgegriffen werden könne. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010, a.a.O., Rn. 39, unter Verweis auf OVG NRW, Beschluss vom 13. Mai 2004 – 1 B 300/04 –, juris. Entgegen der Beschwerde dürfte kein Verstoß gegen Dokumentationspflichten in Bezug auf die durchgeführten Auswahlgespräche auszumachen sein. Der Antragsteller hat moniert, es sei nicht ersichtlich, ob sich im Einklang mit dem Vermerk zum Auswahlverfahren vom 29. Januar 2016 mehrere Personen der Auswahlkommission Notizen gemacht hätten und wer dies gewesen sei. Dieser Einwand ist schon deswegen nicht nachvollziehbar, weil den detaillierten Beurteilungsbögen zu den Bewerbungsgesprächen umfangreiche Mitschriften beigefügt sind, die ausweislich der unterschiedlichen Handschriften zweifellos von verschiedenen Personen angefertigt worden sind. Der Umstand, dass möglicherweise nicht sämtliche während der Auswahlgespräche erstellten Notizen zu den Akten genommen worden sind und die dem Vorgang beigefügten handschriftlichen Aufzeichnungen vom Ersteller nicht namentlich gekennzeichnet sind, lässt keine Defizite in der Dokumentation erkennen. Nicht durchgreifend dürfte ferner der erstinstanzliche Vortrag des Antragstellers sein, er habe bereits mit seiner Laufbahnbefähigung nachgewiesen, dass er in der Lage sei, sich in die mit einem höheren Amt verbundenen Aufgabenstellungen einzuarbeiten. Schon deswegen habe er an der im Rahmen des strukturierten Interviews gestellten Aufgabe (Arbeitsprobe) nicht teilnehmen müssen und dürfe dies nicht zu seinem Nachteil gewertet werden. Soweit der Antragsteller mit diesem Vorbringen auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Bezug genommen hat, ist es zwar zutreffend, dass danach ein Beamter aufgrund seiner Laufbahnbefähigung regelmäßig auch als geeignet anzusehen ist, die dem nächsthöheren Statusamt zugeordneten Dienstposten (unabhängig von den damit konkret verbundenen Aufgaben und Anforderungen) auszufüllen, und daher die Auswahlentscheidung grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens getroffen werden darf. Der (bei vergleichbaren Beurteilungen) bestbeurteilte Bewerber ist danach regelmäßig auch für den höherwertigen Dienstposten am besten qualifiziert. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, juris, Rn. 28 ff. Um eine solche, dieser Rechtsprechung zu Grunde liegende Beförderungsentscheidung mit einer Auswahl ausschließlich zwischen mehreren Laufbahnbewerbern hat es sich hier jedoch nicht gehandelt. Vielmehr hatte sich die Antragsgegnerin im Rahmen des ihr zustehenden Organisationsermessens entschieden, die zu besetzende Stelle für ein breites Bewerberfeld zu öffnen. Daraus folgte unmittelbar, dass ein Teil der Bewerber, nämlich die ausdrücklich mit angesprochenen „Seiteneinsteiger“, die allein aus dem beanstandungsfreien Durchlaufen der Laufbahn folgende Qualifikation für einen Beförderungsdienstposten nicht aufweisen konnten. Eine auf das Statusamt bzw. die daraus folgenden Qualifikation bezogene Auswahlentscheidung schied damit von vornherein aus. Schließlich dürfte der Umstand, dass der unter dem 17. Februar 2016 erstellte Vorschlag für die Auswahlentscheidung (nur) durch Frau O. (Sachbearbeiterin Personal) formuliert worden ist, zu keinem Verfahrensfehler geführt haben. Insbesondere lässt weder dies noch der sonstige Verfahrensablauf Anhaltspunkte dafür erkennen, dass nicht stimmberechtigte Mitglieder bei der Auswahlentscheidung mitgewirkt haben könnten. Ebenso wenig hatte die alleinige Formulierung durch Frau O. eine nicht hinreichende Transparenz in Bezug auf die mitwirkenden Mitglieder der Auswahlkommission zur Folge. In dem Vermerk zum Auswahlverfahren vom 29. Januar 2016 sind unter Nr. III. die Beteiligten und ihre Stimmberechtigung in einzelnen aufgeführt worden. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).