2 B 1388/16

Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 3.750,- Euro festgesetzt. Gründe: Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen nicht zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung. Das Verwaltungsgericht hat den mit der Beschwerde weiterverfolgten Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage 9 K 9230/16 gegen die dem Beigeladenen von der Antragsgegnerin erteilte Baugenehmigung vom 14. Juli 2016 für die Errichtung eines Zweifamilienwohnhauses mit zwei Stellplätzen auf dem Grundstück Am L. 16 in N. (Gemarkung N. , Flur 7, Flurstück 2530 [Teilstück aus vormaligem Flurstück 797/37]) anzuordnen, im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, es spreche Überwiegendes dafür, dass der Antragsteller in der Hauptsache erfolglos bleiben werde. Zwar liege ein Verstoß gegen das Abstandflächenrecht zu Lasten des Grundstücks des Antragstellers (Flurstück 2532, vormals Teil des Flurstücks 798/37) vor; dass dieser Eigentümer auch der ca. 0,6 qm großen Fläche sei, auf die die Abstandfläche T 6 falle, werde durch den von ihm und dem Beigeladenen beabsichtigten Abschluss einer zivilrechtlichen Vereinbarung über den Tausch der von ihm selbst überbauten etwa 2 qm großen Fläche, die auf dem Grundstück des Beigeladenen liege, nicht berührt. Trotz dieses abstandflächenrechtlichen Verstoßes könne er aber die Aufhebung der angegriffenen Baugenehmigung nicht erwirken. Denn dem Beigeladenen könne ohne Nachbarrechtsverstoß wegen der atypischen Grundstückssituation eine Abweichung auf der Grundlage des § 73 Abs. 1 BauO NRW erteilt werden, so dass die Antragsgegnerin diesem die Baugenehmigung sofort wieder erteilen müsse. Der Senat teilt das Ergebnis der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Interessenabwägung auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens. Ohne Erfolg trägt der Antragsteller vor, der Sache nach habe das Verwaltungsgericht Verwaltungsaufgaben wahrgenommen, als es die Voraussetzungen des § 73 Abs. 1 BauO NRW geprüft habe, obwohl eine Abweichung hier nicht einmal beantragt worden sei und die Antragsgegnerin hierzu keinerlei Erwägungen angestellt habe. In der Rechtsprechung ist nämlich geklärt, dass die gegen eine Baugenehmigung gerichtete Drittanfechtungsklage nur dann Erfolg haben kann, wenn der Kläger in nachbarschützenden Rechten (tatsächlich) verletzt wird. Ein derartiges öffentlich-rechtliches nachbarliches Abwehrrecht besteht wiederum nur dann, wenn die dem Bauherrn erteilte Baugenehmigung gegen zwingendes, zumindest auch dem Schutz des Nachbarn dienendes materielles Baurecht verstößt, dieser Verstoß auch nicht durch eine (rechtmäßige) Ausnahme/Befreiung oder Abweichung ausgeräumt werden kann und – sofern dies die gesetzliche Regelung erfordert – der Nachbar durch die Ausführung oder Nutzung des Vorhabens tatsächlich und unzumutbar beeinträchtigt wird. Vgl. z. B. OVG NRW, Urteil vom 27. August 2015 - 2 A 1094/14 -. Daraus folgt ohne weiteres, dass die Möglichkeit, den materiell-rechtlichen Verstoß durch Erteilung z. B. einer Abweichung ausräumen zu können, in baurechtlichen Nachbarklagen (bzw. in den entsprechenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes) mit zum verwaltungsgerichtlichen Prüfungsprogramm gehört und dass – wenn eine rechtmäßige Abweichung erteilt werden könnte – eine derartige Klage keinen Erfolg haben kann. Es spricht bei summarischer Prüfung auch Überwiegendes dafür, dass hier von einem Fall ausgegangen werden kann, in dem zugunsten des Beigeladenen eine Abweichung auf der Grundlage des § 73 Abs. 1 BauO NRW zu erteilen sein dürfte. Die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts erweisen sich jedenfalls bei summarischer Betrachtung als tragfähig. Es hat maßgeblich darauf abgestellt, dass sich das Grundstück des Beigeladenen im rückwärtigen Bereich jenseits des Knicks der Grundstücksgrenze einseitig nach Südosten verjünge, während sich das des Antragstellers entsprechend verbreitere. Dies führe dazu, dass die von der rückwärtigen Außenwand des westlichen Gebäudeteils ausgelöste Abstandfläche nur dann nicht mit 0,6 qm teilweise auf dem Grundstück des Antragstellers liege, wenn die Wand soweit Richtung Straße zurückversetzt würde, dass die volle Tiefe der Abstandfläche von 3 m noch vor dem Knick der Grundstücksgrenze zu liegen käme oder wenn ein schräger Verlauf der Außenwand parallel zur Grundstücksgrenze jenseits des Knickes in einem Abstand von 3 m zu dieser (oder aber eine Kombination aus beiden Varianten) gewählt werde. Im zuerst genannten Fall müsste der Beigeladene um 1,66 m hinter der Bebauungstiefe des Nachbargebäudes des Antragstellers zurückbleiben, an das das Vorhabengebäude angebaut werden solle; im zuletzt genannten Fall wäre ein Grundriss mit schrägen Wänden die Folge. Die Folgerung, mit dieser Grundstückssituation weiche der vorliegende Sachverhalt von dem der gesetzlichen Regelung der Abstandflächen zugrunde liegenden in so deutlichem Maße ab, dass eine Anwendung der Regelung – soweit sie hier in Rede stehe – dem Zweck der Norm zuwiderliefe, erscheint keinesfalls fernliegend. Entgegen der Annahme der Beschwerde liefe die Forderung, den Baukörper – soweit er an das Bestandsgebäudes des Antragstellers anschließt – um 1,66 m zu verkürzen, nach Aktenlage auf eine durchaus nennenswerte Einschränkung der durch die Umgebungsbebauung namentlich durch die anschließende Häuserreihe über § 34 Abs. 1 BauGB vermittelten ausnutzbaren überbaubaren Grundstücksfläche hinaus. Ein Verschieben des Baukörpers zur Straße hin dürfte wegen einer faktischen vorderen Baulinie, die zudem nicht im rechten Winkel zur Straße Am L. , sondern eher in südöstlicher „schräger“ Richtung verläuft, ausscheiden. Der Verweis des Antragstellers auf den abgerissenen Baubestand auf dem Vorhabengrundstück erscheint in diesem Zusammenhang schon vor dem Hintergrund der Ausdehnung des Gebäudes des Antragstellers und des Gebäudes Am L. 12 ohne Kenntnis der Genese der Bebauung verkürzt. Die Gebäude sind offenbar 1936 als Hausgruppe (vgl. § 22 Abs. 2 BauNVO) errichtet worden; die unterschiedlichen Bautiefen dürften wohl auf späteren Veränderungen - auch auf dem Grundstück des Antragstellers - beruhen, die das streitige Bauvorhaben letztlich nur nachzeichnet. Nachbarrechte werden zu Lasten des Antragstellers durch die seitliche Grenzwand nicht betroffen. Der Anbau ist entsprechend § 6 Abs. 1 Satz 2 b) BauO NRW unter Berücksichtigung des ausparzellierten Flurstücks des Überbaus grenzständig zulässig. Auf die in diesem Zusammenhang noch ausstehende Änderung der Grundbuchverhältnisse kann sich der Antragsteller angesichts des Überbaus des grenzständig gewollten eigenen Gebäudes nicht berufen. Dass die Einschränkung der nach Aktenlage bauplanungsrechtlich ohne weiteres zulässigen Nutzung (die hier überschlägig mit 6 qm je Geschoss zu veranschlagen sein dürfte) einen angemessenen Ausgleich durch den südlich nicht grenzständig vorspringenden Bauteil erhielte, wie die Beschwerde anführt, erscheint bei geplanten Wohneinheiten von 80 bzw. 77 qm – zumal auch im Verhältnis zur Dimension der Nachbarbebauung auf dem Grundstücks des Antragstellers – fraglich, allerdings auch nicht von vornherein ausgeschlossen. Eine abschließende Entscheidung, ob diese Aspekte die Annahme der nach der Rechtsprechung erforderlichen grundstückbezogenen Atypik, vgl. z.B. OVG NRW, Beschlüsse vom 2. März 2007- 2 B 275/07 -, juris Rn. 20, und vom 22. Oktober 2007 - 7 B 1598/07 -, juris Rn. 5; Boeddinghaus/Hahn/Schulte/Radeisen, BauO NRW, Kommentar, Stand Juni 2017, § 6 Rn. 142; Peus/Krenzer, NWVBl 2010, S. 11 f. sowie Merschmeier in: Becker/Brilla/Keller/Merschmeier/Züll, BauO NRW, Stand: März 2015, § 73 Anm. 2 f. m. w. N., rechtfertigen, mag im Einzelnen dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben, in dem hinreichend Raum und Veranlassung für die Beiziehung und weitere Auswertung der Hausakten der Grundstücke des Antragstellers und des Beigeladenen sowie ggf. für eine Beweiserhebung durch Augenscheineinnahme bestehen dürfte. Im Übrigen spricht Vieles dafür, dass der Antragsteller mit Blick auf die gegebenen Grundstücksverhältnisse jedenfalls unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gehindert ist, den Abstandflächenverstoß geltend zu machen. Denn insbesondere mit dem Überbau ergeben sich hier besondere Umstände, welche die Geltendmachung und Durchsetzung des Abstandflächenverstoßes gegenüber dem Beigeladenen im Lichte des § 242 BGB als unbillig erscheinen lassen dürften. Dieser schränkt die bauliche Ausnutzung des im Eigentum des Beigeladenen befindlichen (Buch-)Grundstücks mit einem Umfang von 2 qm weitergehend ein als die streitige auf das (Buch-)Grundstück des Antragstellers fallende Abstandfläche von 0,6 qm. Unbeschadet der Frage, ob damit in Bezug auf den Antragsteller auch ein Abstandflächenverstoß in Rede steht, dürften die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Treuwidrigkeit der Berufung auf einen nachbarlichen Abstandflächenverstoß bei eigener Unterschreitung der notwendigen Abstände - vgl. dazu nur OVG NRW, Beschluss vom 3. März 2017 - 2 B 1462/16 -, m. w. N. - in der vorliegenden Fallkonstellation mindestens entsprechend gelten und einem Erfolg des Antragstellers im Hauptsacheverfahren entgegenstehen. Vgl. zur abstandrechtlichen Problemstellung auch: OVG Saarland, Urteil vom 16. Mai 2007 - 5 K 46.06 -, juris Rn. 32 ff; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 4. März 1996 - 5 S 1798/95 -, juris Rn. 22; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 12. November 2013 - 6 K 2397/12 -, juris. Im Rahmen der weiter anzustellenden (allgemeinen) Interessenabwägung ist ferner zu berücksichtigen, dass – ungeachtet der Chronologie der Ereignisse im Einzelnen – die vom Antragsteller vermisste Eintragung der Dienstbarkeit möglicherweise noch bis zum (erstinstanzlichen) Abschluss des Hauptsacheverfahrens erfolgen können wird und im Falle einer dennoch streitigen Entscheidung das weitere diesbezügliche Verhalten des Antragstellers und des Beigeladenen gewürdigt werden kann. Mit der angesprochenen Dienstbarkeit sollte ausweislich der Beschwerdebegründung u. a. verhindert werden, dass Fenster auf dem Grundstück des Beigeladenen (unmittelbar) auf das Grundstück des Antragstellers bzw. dessen Terrasse ausgerichtet werden. Ausweislich der grüngestempelten Bauvorlagen sind derartige Fenster aber gerade nicht genehmigt worden. Von daher wird es im vorliegenden (nachbarrechtlichen) Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes dem Antragsteller, der die mittlerweile erteilte Teilungsgenehmigung mit beantragt hat, zuzumuten sein, die das Vorhaben betreffende Baugenehmigung jedenfalls vorläufig hinzunehmen. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 3, 53 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.