20 B 117/18

Leitsatz: Ist eine Anlage in, an, über oder unter einem oberirdischen Gewässer i. S. v. § 36 Abs. 1 Satz 1 WHG ohne die erforderliche Genehmigung errichtet worden, steht es im Ermessen der zuständigen Behörde, ob sie auf der Grundlage von § 100 Abs. 1 Satz 2 WHG die Beseitigung der Anlage anordnet. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet es erst dann von einer Beseitigungsanordnung Abstand zu nehmen, wenn sich verlässlich absehen lässt, dass einer Legalisierung nichts entgegensteht, oder sich doch zumindest deutliche, überwiegende Anhaltspunkte in dieser Richtung ergeben. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird unter Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für beide Instanzen auf 50.000,00 Euro festgesetzt G r ü n d e Die Beschwerde mit dem Begehren, den angefochtenen Beschluss zu ändern und die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 6448/17 VG Münster gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 18. September 2017 wiederherzustellen bzw. anzuordnen, hat keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigt die begehrte Änderung des angefochtenen Beschlusses nicht. Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Anordnung unter Nr. I. der Ordnungsverfügung, die Gewässerquerung zurückzubauen und den ursprünglichen Zustand der Böschung wiederherzustellen, genügt entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin den Anforderungen nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Sie erschöpft sich nicht in nichtssagenden oder formelhaften Floskeln, sondern lässt entsprechend dem Zweck des Begründungserfordernisses einzelfallbezogen erkennen, warum aus der Sicht des Antragsgegners die sofortige Vollziehung der angeordneten Maßnahmen ausnahmsweise erforderlich ist. Der Antragsgegner hat ausgeführt, es sei nicht hinnehmbar, die unerlaubte Leitungsverlegung auch nur vorläufig zu dulden; das private Interesse der Antragstellerin, zunächst von kostenpflichtigen Maßnahmen verschont zu bleiben, sei geringer einzustufen als das öffentliche Interesse an der Beseitigung eines rechtswidrigen Zustands. Damit beruft sich der Antragsgegner über das Interesse am Erlass der Anordnung hinaus auf eine sich seiner Meinung nach aus den konkreten Umständen des Einzelfalls ergebende besondere Dringlichkeit der Umsetzung der angeordneten Maßnahmen. Darauf, ob die vom Antragsgegner angegebenen Gründe inhaltlich richtig sind und die sofortige Vollziehung der Anordnung tatsächlich rechtfertigen, kommt es nicht an. Maßgeblich für die Wahrung des formellen Begründungserfordernisses ist die Darlegung, warum aus der Sicht der Behörde das Interesse des Betroffenen an der aufschiebenden Wirkung zurückzutreten hat. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. September 2001 ‑ 1 DB 26.01 ‑, juris; Schoch in Schoch/Schneider/ Bier, VwGO, § 80 Rn. 246 f.; Külpmann in Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl., Rn. 745. Im Übrigen blendet die Antragstellerin bei ihren Ausführungen zur ihrer Meinung nach fehlenden Dringlichkeit der Vollziehung der Anordnung das vom Antragsgegner unmissverständlich berücksichtigte Fehlen einer die Querung des Gewässers durch die Rohrleitungsanlage legitimierenden Gestattung aus. Die Auffassung der Antragstellerin, die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Interessenabwägung im Sinne von § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO sei fehlerhaft, weil die Anordnung offensichtlich unverhältnismäßig und damit rechtswidrig sei, findet in ihrem Vorbringen, sie habe einen Anspruch auf Erteilung der unter dem 22. Mai 2017 beantragten Genehmigung für die oberirdische Querung des S. durch die Rohrleitungsanlage, keine hinreichende Grundlage. Nach § 100 Abs. 1 Satz 2 WHG ordnet die Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen die Maßnahmen an, die im Einzelfall notwendig sind, um Beeinträchtigungen des Wasserhaushalts zu vermeiden oder zu beseitigen oder die Erfüllung von Verpflichtungen nach Satz 1 sicherzustellen. Dementsprechend ist die Behörde ermächtigt, wegen eines Verstoßes gegen alle in § 100 Abs. 1 Satz 1 WHG genannten wasserrechtlichen Verpflichtungen einzuschreiten. Dazu zählt die Verpflichtung, Anlagen in, an, unter und über oberirdischen Gewässern nur nach vorheriger Genehmigung zu errichten (§ 22 Abs. 1 LWG i. V. m. § 36 Abs. 1 Satz 1 und 2 WHG). Zwischen den Beteiligten ist ferner unstreitig, dass die Errichtung der Querung des S. von dieser Verpflichtung erfasst wird. Damit genügt für ein Einschreiten des Antragsgegners bereits der Umstand, dass die Querung des S. unter Verstoß gegen das Genehmigungserfordernis nach § 22 Abs. 1 LWG errichtet worden ist. Das stellt die Antragstellerin auch nicht in Frage. Ihr Standpunkt, die Anordnung unter Nr. I. der Ordnungsverfügung sei rechtswidrig, weil die Beseitigung einer genehmigungsbedürftigen und nicht genehmigten Anlage unverhältnismäßig sei, wenn die Anlage legalisierbar und die Erteilung der Genehmigung nicht offensichtlich ausgeschlossen sei, gibt die sich aus dem Gebot der Verhältnismäßigkeit ergebenden Anforderungen an die Art und Weise des Einschreitens nicht richtig wieder. Es widerspricht der Ermächtigung der Behörde, die Erfüllung der hinsichtlich der Errichtung der Rohrleitungsanlage im Bereich an/über dem Bach bestehenden Verpflichtungen der Antragstellerin bis zur endgültigen Klärung der Entscheidung hinsichtlich des nachträglich gestellten Genehmigungsantrags sicherzustellen. Bezogen auf wasserrechtlich gestattungsbedürftige Einwirkungen auf Gewässer ist anerkannt, dass eine Untersagungs- bzw. Beseitigungsanordnung nicht erst dann gerechtfertigt ist, wenn das in Rede stehende Vorhaben gegen die einschlägigen materiell-rechtlichen Anforderungen verstößt. Das Fehlen der notwendigen behördlichen Zulassung ist nur dann kein hinreichender Grund für die behördliche Anordnung der (Wieder-)Herstellung rechtmäßiger Zustände, wenn im Einzelfall aus Gründen der Verhältnismäßigkeit Veranlassung besteht, die Möglichkeit einer Legalisierung behördlich zu prüfen. Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 8. Oktober 1998 ‑ 11 B 42.98 ‑, juris, vom 21. Dezember 1991 - 7 B 119.93 -, ZfW 1994, 396, und vom 28. Februar 1991 ‑ 7 B 22.91 ‑ , ZfW 1991, 230, sowie Urteil vom 10. Februar 1978 - IV C 71.75 -, ZfW 1978, 371; Bay. VGH, Beschluss vom 3. August 2017 - 8 ZB 15.2642 -, juris; Czychowski/Reinhardt, WHG; 11. Aufl., § 100 Rn. 37, 42 f. Das ist nicht schon bei bloßen ungenehmigten "Schwarzbauten" der Fall. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Oktober 1998 - 11 B 42.98 -, a. a. O.; Gößl in Sieder/Zeitler/Dahme/ Knopp, WHG, § 100 Rn. 74. Wird die Prüfung - wie hier - von der Behörde mit für die Zulassung negativem Ergebnis vorgenommen, gebietet es der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht, von der Untersagung bzw. Beseitigung schon dann abzusehen, wenn noch nicht völlig zweifelsfrei feststeht, dass der Zulassung keine materiell-rechtlichen Hindernisse entgegenstehen. Entscheidend ist im Gegenteil, ob sich verlässlich absehen lässt, dass einer Legalisierung nichts entgegensteht, oder sich doch zumindest deutliche, überwiegende Anhaltspunkte in dieser Richtung ergeben. Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 20. Mai 2010 - 3 S 1253/08 -, ZfW 2011, 158; Czychowski/Reinhardt, a. a. O., § 100 Rn. 44; Breuer/Gärditz, Öffentliches und privates Wasserrecht, 4. Aufl., Rn. 1003; Gößl in Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, a. a. O., § 100 Rn. 76. Trifft Letzteres nicht zu, rechtfertigt es schon der Sinn des Zulassungsverfahrens, dem Betroffenen einen rechtswidrig geschaffenen Zustand nicht (vorerst) zu seinem Vorteil zu belassen. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Januar 2007 ‑ 20 B 2398/06 ‑, und vom 30. Mai 2001 - 20 A 3847/00 - sowie Urteil vom 23. April 1986 - 20 A 24/84 -, ZfW 1987, 188. Die von der Antragstellerin herangezogenen Entscheidungen besagen nichts anderes. Die Beseitigung von genehmigungsbedürftigen Anlagen im Sinne von § 36 Abs. 1 WHG ist von diesem Maßstab nicht ausgenommen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Januar 2007 ‑ 20 B 2398/06 ‑; Czychowski/ Reinhardt, a. a. O., § 100 Rn. 42.; a. A. Gößl in Sieder/Zeitler/Dahme/ Knopp, a. a. O., § 100 Rn. 74. Kennzeichen der Anlagen ist ihre potentielle Bedeutung für die Erfüllung der gesetzlichen Anforderungen an die Bewirtschaftung oberirdischer Gewässer. Ihre Genehmigungsbedürftigkeit resultiert daraus, dass von ihnen generell nachteilige Wirkungen auf oberirdische Gewässer ausgehen können, und dient ausweislich der Ausgestaltung der Voraussetzungen für die Erteilung der Genehmigung der Beachtung der für die Bewirtschaftung der oberirdischen Gewässer relevanten Gesichtspunkte. Die Genehmigung ist nicht anders als die Erlaubnis der Benutzung von Gewässern insbesondere davon abhängig, dass schädliche Gewässerveränderungen nicht zu erwarten sind (§ 22 Abs. 3 Satz 1 LWG i. V. m. § 36 Abs. 1 Satz 1 WHG). Dementsprechend ist die - erfolgreiche - Durchführung des Genehmigungsverfahrens bedeutsam für den mit ihm bezweckten Schutz wasserwirtschaftlicher Belange und die Berechtigung auch einer Beseitigungsanordnung. Vgl. hierzu Breuer/Gärditz, a. a. O., Rn. 1001. Das gilt umso mehr deshalb, weil durch eine bloße Untersagung der Nutzung einer ungenehmigt errichteten Anlage, wie sie sogar im Baurecht bei Fehlen der erforderlichen Genehmigung trotz der insoweit zu berücksichtigenden eigentumsrechtlichen Gesichtspunkte schon wegen der Ordnungsfunktion des Genehmigungsverfahrens regelmäßig unbedenklich ist, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2007 - 7 E 664/07 -, BauR 2007, 1870; Wenzel in Gädtke/ Czepuk/Johlen/Plietz/Wenzel, BauO NRW, 12. Aufl., § 61 Rn. 63 ff., die sich aus dem Vorhandensein einer Anlage im Sinne des § 36 Abs. 1 WHG potentiell ergebenden nachteiligen Folgen für das betroffene oberirdische Gewässer und dessen Bewirtschaftung nicht verhindert werden können. Zudem schreibt § 22 Abs. 3 Satz 1 LWG vor, dass die Genehmigung zu versagen ist, wenn die Anlage die Anforderungen nach § 36 Satz 1 WHG nicht erfüllt oder sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften dies erfordern. Das führt nach dem Wortlaut der Vorschrift dazu, dass der Behörde für den Fall, dass die Genehmigung nicht zu versagen ist, über die Erteilung der Genehmigung in Ausübung von Ermessen zu befinden hat. Im Einklang hiermit heißt es in der Begründung des Gesetzesentwurfs zu § 22 LWG, die Erteilung der Genehmigung liege im Ermessen der Behörde. Vgl. LT-Drucks. 16/10799, S. 448. Die Zuerkennung von Ermessen entspricht ebenfalls den Kriterien für die Erteilung der Erlaubnis der Benutzung von Gewässern (§ 12 Abs. 1 WHG). Die Auffassung der Antragstellerin, die für eine Beseitigungsanordnung nicht nur die Vornahme der Prüfung der Möglichkeit der Legalisierung der Anlage in den Blick nimmt, sondern sich weitergehend daran orientiert, ob ungeachtet einer negativ ausgefallenen behördlichen Prüfung eine Genehmigung der Anlage offensichtlich ausgeschlossen ist, läuft entgegen der wasserwirtschaftlichen Schutzfunktion des Genehmigungsbedürfnisses darauf hinaus, das für eine Legalisierung der Anlage durchzuführende Genehmigungsverfahren abschließend und umfassend einschließlich der damit einhergehenden gerichtlichen Auseinandersetzung um die Erteilung der Genehmigung mittelbar in das Beseitigungsverfahren zu verlagern. Das ist nicht sachgerecht, sondern begünstigt die Schaffung vollendeter Tatsachen. Der Antragsgegner hat den Antrag der Antragstellerin auf Genehmigung der Querung des S. durch die Rohrleitungsanlage mit Bescheid vom 18. September 2017 abgelehnt; das ist Gegenstand des Klageverfahrens 7 K 6447/17 VG Münster. Die von ihm für die Ablehnung des Antrags angeführten Erwägungen, die im Wesentlichen auch Teil der Begründung der Ordnungsverfügung sind, weisen keine Fehler auf, die die Annahme tragen könnten, der zur Unverhältnismäßigkeit der Anordnung der Rückgängigmachung der Errichtung der Anlage erforderliche hohe Grad an Wahrscheinlichkeit der Erteilung der Genehmigung sei erreicht. Der von der Antragstellerin geltend gemachte Anspruch auf Erteilung der Genehmigung begegnet vielmehr erheblichen Bedenken. Die Genehmigung ist zu versagen, wenn die Anlage die Anforderungen nach § 36 Satz 1 WHG nicht erfüllt oder sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften dies erfordern (§ 22 Abs. 3 Satz 1 LWG). Nach Satz 1 des nunmehrigen § 36 Abs. 1 WHG ist die Anlage so zu errichten, dass keine schädlichen Gewässerveränderungen zu erwarten sind und die Gewässerunterhaltung nicht mehr erschwert wird, als es den Umständen nach unvermeidbar ist. Schädliche Gewässerveränderungen sind Veränderungen von Gewässereigenschaften, die das Wohl der Allgemeinheit beeinträchtigen oder die nicht den Anforderungen entsprechen, die sich aus dem Wasserhaushaltsgesetz, aus aufgrund dieses Gesetzes erlassenen oder aus sonstigen wasserrechtlichen Vorschriften ergeben (§ 3 Abs. 10 WHG). Zu den Gewässereigenschaften gehören unter anderem die auf die Gewässerökologie und die Hydromorphologie bezogenen Eigenschaften von Gewässern und Gewässerteilen (§ 3 Abs. 7 WHG). Anforderungen hinsichtlich der Gewässereigenschaften sind unter anderem in den Vorgaben für die Bewirtschaftung von Gewässern enthalten. Dazu zählen das Verbot, den ökologischen und chemischen Zustand von oberirdischen Gewässern bzw. ihr ökologisches Potenzial und ihren chemischen Zustand zu verschlechtern (§ 27 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 WHG), sowie das Gebot, einen guten ökologischen und guten chemischen Zustand bzw. ein gutes ökologisches Potenzial und einen guten chemischen Zustand zu erhalten oder zu erreichen (§ 27 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 WHG). Ferner sollen Gewässer, die sich in einem natürlichen oder naturnahen Zustand befinden, in diesem Zustand erhalten bleiben und nicht naturnah ausgebaute natürliche Gewässer so weit wie möglich wieder in einen naturnahen Zustand zurückgeführt werden, wenn überwiegende Gründe des Wohls der Allgemeinheit dem nicht entgegenstehen (§ 6 Abs. 2 WHG). Die Querung des S. durch die Rohrleitungsanlage widerspricht tendenziell einem naturnahen Zustand des Bachs. Bei dem Bach handelt es sich um ein kleines Nebengewässer der C. B. , das nach übereinstimmender Einschätzung der Antragstellerin und des Antragsgegners in seinem sehr geradlinigen Verlauf und seiner ausgeprägten Tiefe anthropogen stark überformt ist. Der Antragsgegner hält es dementsprechend nachvollziehbar für ein vordringliches Ziel, den Bach naturnah zu entwickeln und hierzu sein Bett hinsichtlich des geradlinigen Verlaufs und der Tiefe zu dynamisieren. Die Querung des Bachs mittels des die Rohrleitungen tragenden Stahlträgers, der beiderseits des Bachs auf in die/sehr nahe der Böschung eingebrachten Betonfundamenten aufliegt, schafft indessen nach ebenfalls übereinstimmender Einschätzung der Beteiligten an dieser Stelle ein festes bauliches Hindernis gegenüber etwaigen Veränderungen des Laufs des Bachs und der Strukturen seiner Ufer. Der für natürliche Prozesse der Erosion und/oder Sedimentation und/oder der Mäandrierung des Bachs in einer Aue in Betracht kommende Bereich wird durch die Fundamente in seiner Länge und seitlichen Ausdehnung jedenfalls punktuell eingeengt. Auch angesichts des Beschwerdevorbringens der Antragstellerin und des in Bezug genommenen Gutachtens des Ingenieur- und Planungsbüros M. GbR vom 4. Oktober 2017 ist es nach derzeitigem Erkenntnisstand zumindest nicht unvertretbar, diese Auswirkungen mit dem Antragsgegner als für die Erteilung der Genehmigung entscheidungserhebliche Minderung des dem Bach noch innewohnenden ökologischen Potenzials (§ 27 Abs. 2 Nr. 2 WHG) und/oder als Verlust an Möglichkeiten zur Rückführung des Bachs in einen naturnahen Zustand (§ 6 Abs. 2 WHG) zu bewerten. Die von der Antragstellerin hervorgehobene Möglichkeit einer naturnahen Entwicklung des Bachs außerhalb des direkt von der Rohrleitungsanlage betroffenen Bereichs lässt als solche nicht ohne weiteres die Annahme zu, die Auswirkungen der Rohrleitungsanlage seien bezogen auf den Zustand des Gewässers insgesamt und/oder sein Potenzial unbedeutend. Die Wertung der Antragstellerin, die Rohrleitungsanlage beeinflusse eine derartige Entwicklung lediglich in einem unbedeutenden Abschnitt am Rand etwaiger Renaturierungsmaßnahmen, stützt sich nicht auf hinsichtlich der Kriterien nach § 27 Abs. 2 Nr. 2, § 6 Abs. 2 WHG zweifelsfrei aussagekräftige Anhaltspunkte in dieser Richtung. Es fehlt an tragfähigen fachlichen Aussagen dafür, dass die Auswirkungen der Rohrleitungsanlage das Erreichen der Bewirtschaftungsziele nicht gefährden. Ausweislich des Gutachtens der F. G. Ingenieurbüro GmbH vom September 2017 überquert die Rohrleitungsanlage den Bach in einem bislang von Brücken, Durchlassbauwerken oder ähnlichen Zwangspunkten mit Ausnahme einer kleinen Brücke ca. 150 m unterhalb der Anlage weitgehend freien Abschnitt zwischen einer Teichanlage und der Landesstraße …. In diesem Abschnitt ist das Gelände beiderseits des Bachs frei von anliegender Bebauung. Nach der erstinstanzlich eingereichten kartenmäßigen Darstellung eines denkbaren Renaturierungsbereichs liegt die Stelle, an der der Bach gequert wird, in dem Gebiet, das aufgrund seiner Höhenlage für die Ausbildung einer Aue südlich der Landesstraße überhaupt noch in Betracht kommt. Zudem verweist der Antragsgegner auf Einschränkungen der Möglichkeit von Veränderungen der Sohle und der Böschungen des Bachs, die sich aus der Ausgestaltung der Fundamente und der Notwendigkeit ihrer Standsicherheit ergeben und über den unmittelbaren Querungsbereich räumlich hinausgehen. Der Umstand, dass mit einem eigendynamischen Beginn einer naturnahen Entwicklung des Bachs nach den Erfahrungen der letzten Jahrzehnte aufgrund der örtlichen Gegebenheiten nicht zu rechnen ist, hindert nicht, solche Entwicklungen durch gezielte Maßnahmen in Gang zu setzen bzw. zu fördern. Daraus, dass die Topographie und die vorhandenen baulichen Zwangspunkte ohnehin einer naturnahen Entwicklung des Bachs recht enge Grenzen setzen, folgt nicht, dass die noch gegebenen Möglichkeiten und Potenziale für eine solche Entwicklung nicht schutzwürdig oder die Folgen der Rohrleitungsanlage aus sonstigen Gründen zu vernachlässigen sind. Das Fehlen von in einem Maßnahmenprogramm vorgesehenen oder sich anderweitig konkret abzeichnenden Maßnahmen zur Umsetzung der gesetzlich abstrakt festgelegten Bewirtschaftungsziele ergibt nichts anderes. Insoweit ist zudem zu erwägen, ob nicht aus konkreten Bewirtschaftungszielen für die C. B. sachlich tragfähige Anhaltspunkte auch für den Schutz und die Verbesserung des S. abgeleitet werden können. Danach kann dahinstehen, ob das Beschwerdevorbringen die weitergehenden Bedenken, die das Verwaltungsgericht gegenüber einem Anspruch der Antragstellerin auf Genehmigung der Querung des Bachs durch die Rohrleitungsanlage geäußert hat, durchgreifend erschüttert. Ebenso kann auf sich beruhen, ob § 22 Abs. 3 Satz 1 LWG dem Antragsgegner, sofern die Genehmigung nicht zwingend zu versagen ist, wirklich Ermessen einräumt, wie der Wortlaut der Vorschrift und die Gesetzesbegründung nach dem Vorstehenden nahelegen, und ob der Antragsgegner das Ermessen gegebenenfalls rechtmäßig ausschließlich so ausüben darf, dass er der Antragstellerin die in Rede stehende Genehmigung erteilt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG. Das der Klage gegen die Ordnungsverfügung zugrunde liegende wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin, das durch die Aufwendungen für die Durchführung der angeordneten Maßnahmen und den Wert bestimmt wird, den die Rohrleitungsanlage wegen ihrer Funktion hat, beläuft sich nach ihren Angaben auf ca. 100.000,00 Euro. Wegen des nur vorläufig regelnden Charakters des vorliegenden Verfahrens ist es angemessen, den Streitwert auf die Hälfte dieses Betrags festzusetzen. Die erstinstanzliche Streitwertfestsetzung ist entsprechend anzupassen.