8 B 296/18

Der Antrag der Antragstellerin wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Der Streitwert wird auf 30.000 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Der Antrag der Antragstellerin, gemäß § 80 Abs. 7 VwGO den Beschluss des Verwaltungsgerichts Aachen vom 2. September 2016 - 6 L 38/16 - abzuändern und die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die den Beigeladenen erteilten Genehmigungen vom 23. November 2015 zur Errichtung und zum Betrieb von sieben Windenergieanlagen wiederherzustellen, ist zulässig, aber unbegründet. I. Die Antragstellerin hat ihr Antragsrecht entgegen der Auffassung der Beigeladenen nicht verwirkt. Eine Verwirkung als Hauptanwendungsfall des Verbots widersprüchlichen Verhaltens erfordert nicht nur, dass seit der Möglichkeit der Geltendmachung eines Rechts längere Zeit verstrichen ist. Es müssen auch besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde. Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. März 2014 - 4 C 11.13 -, juris Rn. 30, m. w. N. Dies ist hier nicht der Fall. Die Beigeladenen meinen, die Antragstellerin habe ihr Recht, einen Abänderungsantrag nach § 80 Abs. 7 VwGO zu stellen, verwirkt, weil sie damit bis März 2018 gewartet habe, nachdem der 7. Senat des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen die Änderung Nr. 117 des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin – Konzentrationsflächen für Windkraftanlagen – Teilabschnitt A Bereich N. und B XXX und Teilabschnitt B Bereich W. Weg/C. Weg (Fläche 1) und Alter I. Weg/B. (Fläche 2) durch Urteil vom 5. Juli 2017 - 7 D 105/14.NE - für unwirksam erklärt habe. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass der Antragstellerin bekannt gewesen sei, dass die Beigeladenen nur noch dann wirtschaftlich sinnvoll von den Genehmigungen Gebrauch machen können, wenn die Anlagen bis zum 31. Dezember 2018 ans Netz gehen. Die späte Antragstellung begründe die Gefahr, dass für die Beigeladenen ein wirtschaftlicher Totalschaden des Projekts entstehe. Umweltverbände müssten ihre prozessualen Befugnisse so ausüben, dass sie nicht zu sachlich ungerechtfertigten, rücksichtslosen Verzögerungen von Vorhaben führen. Diesem Einwand ist indes nicht zu folgen. Auch wenn mit Blick auf das erhebliche wirtschaftliche Interesse eines Anlagenbetreibers Umweltverbänden abverlangt werden darf, ihren Rechtsbehelf so rechtzeitig einzulegen, wie dies jeder andere vernünftige Verband zur Verfolgung seiner Ziele tun würde, vgl. für den Fall der Widerspruchseinlegung OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 3. November 2014 - 1 B 10905/14, 1 B 11015/14 -, juris Rn. 8, und sein prozesstaktisches Vorgehen nicht schikanös sein darf, begründet die erst im März 2018 erfolgte Stellung des Abänderungsantrags nicht dessen Verwirkung. Unter den hier gegebenen Umständen konnten die Beigeladenen nicht berechtigterweise darauf vertrauen, dass die Antragstellerin nicht weiter gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Genehmigungen für die streitbefangenen Windenergieanlagen vorgehen würde. Die Antragstellerin hat gegen das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts Aachen vom 1. Dezember 2017 - 6 K 2371/15 - am 22. Januar 2018 die Zulassung der Berufung beantragt und damit zum Ausdruck gebracht, weiterhin die Aufhebung der Genehmigungen anzustreben. Deshalb mussten die Beigeladenen vernünftigerweise damit rechnen, dass die Antragstellerin auch Rechtsbehelfe des vorläufigen Rechtsschutzes einlegt, um ein Gebrauchmachen von den für sofort vollziehbar erklärten Genehmigungen vor Abschluss des gerichtlichen Hauptsacheverfahrens zu verhindern. Ihren Abänderungsantrag hat die Antragstellerin auch nicht erst in einem Zeitpunkt rechtshängig gemacht, indem sicher abzusehen war, dass eine gerichtliche Entscheidung hierüber nicht mehr so rechtzeitig möglich sein würde, dass dies erhebliche wirtschaftliche Nachteile für die Beigeladenen oder zumindest eine Gefahr solcher Nachteile zur Folgen haben würde. Ein über das in Fällen der vorliegenden Art typischerweise einzukalkulierende wirtschaftliche Risiko hinausgehender Nachteil wurde durch die Antragstellung (erst) im März 2018 nicht begründet. Im Übrigen sind mögliche wirtschaftliche Nachteile für die Beigeladenen gegebenenfalls im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Allerdings handeln die Beigeladenen grundsätzlich auf eigenes Risiko, soweit sie die für sofort vollziehbar erklärten Genehmigungen vor Abschluss des gerichtlichen Hauptsacheverfahrens ausnutzen. II. Der Antrag ist aber unbegründet. Die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO gebotene gerichtliche Interessenabwägung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus. Nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO, der gemäß § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO hier entsprechend gilt, kann jeder Beteiligte bei dem Gericht der Hauptsache die Änderung oder Aufhebung eines Beschlusses über Anträge nach § 80 Abs. 5 VwGO wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen. Das Verfahren nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO dient nicht in der Art eines Rechtsmittelverfahrens der Überprüfung, ob die vorangegangene gerichtliche Eilentscheidung richtig ist. Es eröffnet vielmehr die Möglichkeit, einer nachträglichen Änderung der Sach- und Rechtslage oder zuvor schuldlos nicht geltend gemachten Umständen Rechnung zu tragen. Prüfungsmaßstab für die Entscheidung ist daher, ob nach der jetzigen Sach- und Rechtslage die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage geboten ist. Die dabei vorzunehmende Interessenabwägung ist regelmäßig in erster Linie an den Erfolgsaussichten des Verfahrens der Hauptsache auszurichten. Sind diese Erfolgsaussichten nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes grundsätzlich nur möglichen überschlägigen Prüfung offen, sind die gegenläufigen Interessen unabhängig vom Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwägen. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. März 2011 - 8 VR 2.11 -, juris Rn. 8 f., 11 f. Ausgehend davon ist der Beschluss des Verwaltungsgerichts Aachen vom 2. September 2016 - 6 L 38/16 - nicht abzuändern. Dabei kann offenbleiben, ob das nicht rechtskräftige Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 5. Juli 2017 - 7 D 105/14.NE - zur Unwirksamkeit der 117. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin einen veränderten Umstand i. S. d. § 80 Abs. 7 VwGO darstellt (dazu 1.). Auch wenn man dies bejaht und die 117. Änderung des Flächennutzungsplans unwirksam sein sollte, sind die in Rede stehenden Genehmigungen nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand bei summarischer Prüfung voraussichtlich rechtmäßig (dazu 2.). Andere veränderte Umstände i. S. v. § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO hat die Antragstellerin nicht substantiiert vorgetragen (dazu 3.). 1. Der Senat lässt offen, ob – soweit sich dies überhaupt generalisierend beantworten lässt – ein noch nicht rechtskräftiges Urteil zu einer im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes entscheidungserheblichen Frage einen veränderten Umstand i. S. v. § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO darstellen kann. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. März 2011 - 8 VR 2.11 -, juris Rn. 7, 9 (offen gelassen); eine Änderung annehmend: BVerwG, Beschlüsse vom 13. Juni 2007 - 6 VR 5.07 -, juris Rn. 11, 15, vom 21. Juli 1994 - 4 VR 1.94 -, juris Rn. 11; Bay. VGH, Beschluss vom 19. Februar 2008 - 8 AS 07.40056 -, juris Rn. 2; Hess. VGH, Beschluss vom 27. Januar 1977 - II R 117/76 -, juris Rn. 20; W.‑R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 80 Rn. 197 (Veränderung der Prozesslage aufgrund neuerer Erkenntnisse); Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Juni 2017, § 80 Rn. 585 (Veränderung der Prozesslage durch Entscheidung im Hauptsacheverfahren), und Funke-Kaiser, in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/v. Albedyll, VwGO, 7. Aufl. 2018, § 80 Rn. 153 (Änderung der Prozesslage); eine Änderung ablehnend: Bay. VGH, Beschluss vom 18. November 2014 - 1 AS 14.2331 -, juris Rn. 12; OVG NRW, Beschluss vom 8. Oktober 1976 - XV D 35/76 -, NJW 1977, 726 (727); Külpmann, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz, 7. Aufl. 2017, § 54 Rn. 1182 Fn. 125 (für eine nicht rechtskräftige Entscheidung erster Instanz). 2. Auch wenn die im Urteil des 7. Senats ausgesprochene Unwirksamkeit der 117. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin ein veränderter Umstand i. S. v. § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO wäre (dazu a)), fiele die gebotene gerichtliche Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus, weil auch dann die in Rede stehenden Genehmigungen nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand bei summarischer Prüfung voraussichtlich rechtmäßig sind (dazu b)). a) Ob und ggf. inwieweit die 117. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin im Entscheidungszeitpunkt des Senats unwirksam ist, kann dahin stehen. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Revision gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 5. Juli 2017 - 7 D 105/14.NE - durch Beschluss vom 11. Juni 2018 - 4 BN 38.17 - wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen. Im Zulassungsbeschluss ist ausgeführt, die Rechtssache biete voraussichtlich Gelegenheit zu klären, in welchem Umfang die Unwirksamkeit eines Flächennutzungsplans festzustellen sei, wenn sich ein Normenkontrollantrag gegen eine Konzentrationsflächenplanung mit der Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB richte. Während die Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen in solchen Fällen den gesamten Flächennutzungsplan bzw. die gesamte Änderung als unwirksam ansehen, vgl. OVG NRW, Urteile vom 6. Dezember 2017 - 7 D 100/15.NE -, vom 5. Juli 2017 - 7 D 105/14.NE -, vom 22. September 2015 - 10 D 82/13.NE -, und vom 1. Juli 2013 - 2 D 46/12.NE -, jeweils juris, erklären andere Oberverwaltungsgerichte Änderungen eines Flächennutzungsplans nur insoweit für unwirksam, als damit die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB herbeigeführt werden sollen. Vgl. Nds. OVG, Urteile vom 5. März 2018 - 12 KN 144/17 -, und vom 23. Januar 2014 - 12 KN 285/12 -; OVG Berlin-Bbg., Urteil vom 10. November 2015 - OVG 10 A 7.13 -, jeweils juris; wohl auch OVG S.‑A., Urteil vom 9. Dezember 2015 -, 2 K 60/14 -, juris Rn. 31. Im Rahmen der im Regelfall summarischen Prüfung im Verfahren nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO ist es nicht geboten, die vom Bundesverwaltungsgericht als grundsätzlich bedeutsam angesehene Frage nach dem Umfang der Unwirksamkeit eines Flächennutzungsplans zu klären; dies gilt hier umso mehr, als auch eine vollständige Unwirksamkeit der 117. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin nicht zum Erfolg des vorliegenden Antrags führen würde (dazu sogleich unter b)). Daher kann auch die Frage offen bleiben, ob die im Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 5. Juli 2017 - 7 D 105/14.NE - bemängelten Fehler in der 117. Änderung des Flächennutzungsplans mittlerweile rückwirkend geheilt worden sind. b) Auch wenn die 117. Änderung des Flächennutzungsplans unwirksam wäre, wären die in Rede stehenden Genehmigungen nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand bei summarischer Prüfung voraussichtlich rechtmäßig. aa) Die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB steht der Errichtung der Windenergieanlagen auch dann nicht entgegen, wenn die 117. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin vollständig (dazu (1)) oder teilweise (dazu (2)) unwirksam wäre. Daher kann offen bleiben, ob die Antragstellerin einen Verstoß gegen § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB überhaupt geltend machen darf. (1) Wäre die 117. Änderung des Flächennutzungsplans in vollem Umfang unwirksam, würde sich eine der Genehmigungsfähigkeit der Vorhaben entgegenstehende Ausschlusswirkung nicht aus der Festsetzung von Konzentrationszonen für Windenergieanlagen im Flächennutzungsplan der Antragsgegnerin in der zuvor geltenden Fassung der 66. Änderung ergeben. Die 66. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin, die andere Konzentrationszonen für Windenergieanlagen festgesetzt hatte, entfaltet keine solche Ausschlusswirkung. Sie ist formell fehlerhaft, weil sie nicht in der erforderlichen Weise bekannt gemacht worden ist. Da die Darstellung eines Flächennutzungsplans mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB die Qualität einer Rechtsvorschrift besitzt, muss aus rechtsstaatlichen Gründen dem Adressaten der Bekanntmachung hinreichend deutlich gemacht werden, welchen Bereich – grundsätzlich den gesamten Außenbereich der Gemeinde – die Ausschlusswirkung umfasst. Fehlt es daran, ist ein solcher Verkündungsmangel als sogenannter Ewigkeitsmangel ohne Weiteres beachtlich und führt zur Gesamtunwirksamkeit der Planänderung. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. Dezember 2017 - 7 D 100/15.NE -, juris Rn. 35 ff. Ein solcher Hinweis fehlt für die Bekanntmachung der 66. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin. (2) Entfiele nur die Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB der 117. Änderung des Flächennutzungsplans und wäre die Änderung im Übrigen, also die Positivausweisung, wirksam, stünde sie der Errichtung der Windenergieanlagen an den vorgesehenen Standorten nicht entgegen. bb) Die den streitgegenständlichen Genehmigungen zugrunde liegende Befreiung nach § 67 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG wäre von einer vollständigen oder teilweisen Unwirksamkeit der 117. Änderung des Flächennutzungsplans ebenfalls nicht berührt. Die Antragsgegnerin hat die Erteilung der Befreiung unter V (Begründung) D) der Genehmigungsbescheide vom 23. November 2015 nicht lediglich mit dem Hinweis auf die Ausschlusswirkung der 117. Änderung ihres Flächennutzungsplans begründet. Sie hat den Flächennutzungsplan und dessen Ausschlusswirkung vielmehr im Zusammenhang mit der Prüfung von Alternativstandorten genannt und im Einzelnen erläutert, aus welchen Sacherwägungen, die auch im Rahmen der Änderung des Flächennutzungsplans thematisiert worden waren, andere Flächen für die Errichtung von Windenergieanlagen nicht in Betracht kommen (S. 169 f. der Genehmigungsbescheide). Der Senat hat dies in seinem Beschluss vom 9. Juni 2017 - 8 B 1264/16 - bei der Prüfung der Befreiung nach § 67 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG gebilligt. Diese nach wie vor bestehenden Gründe verlieren ihre sachliche Berechtigung nicht allein dadurch, dass die Änderung Nr. 117 des Flächennutzungsplans unwirksam sein könnte. 3. Dass andere geänderte Umstände i. S. v. § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO vorliegen könnten, hat die Antragstellerin nicht substantiiert vorgetragen. Der nicht weiter ausgeführte Hinweis auf den „aktuellen ‚Leitfaden zur Umsetzung des Arten- und Habitatschutzrechts‘ in NRW“, in dem die Waldschnepfe inzwischen als windenergiesensible Art bewertet wird, genügt schon deswegen nicht, weil der Senat in seinem Beschluss vom 9. Juni 2017 - 8 B 1264/16 - ausgeführt hat (dort S. 21 f.), dass das Vorhaben voraussichtlich auch dann nicht gegen artenschutzrechtliche Zugriffsverbote verstieße, wenn man die Waldschnepfe als windenergiesensible Art ansähe. Auch die bloße Behauptung der Antragstellerin, es gebe „Erkenntnisse“ „nach Abschluss des erstinstanzlichen Eilverfahrens“ zur Geburtshelferkröte, legt keine geänderten Umstände dar. Es fehlen jegliche Angaben dazu, welche neuen Erkenntnisse insoweit vorliegen und wie sich diese auf die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Genehmigungen auswirken sollen. Da eine Unwirksamkeit der 117. Änderung des Flächennutzungsplans bei summarischer Prüfung aus den genannten Gründen voraussichtlich nicht zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Genehmigungen führt, verbleibt es für die Bewertung der Erfolgsaussichten der Klage im Übrigen bei den Ausführungen des Verwaltungsgerichts in dessen Beschluss vom 2. September 2016 - 6 L 38/16 - und des Senats in seinem Beschluss vom 9. Juni 2017 - 8 B 1264/16 -. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, weil sie einen substantiiert begründeten Sachantrag gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Der Senat orientiert sich in Fällen der vorliegenden Art an Nr. 19.2 i. V. m. Nr. 2.2.2 des Streitwertkatalogs 2013 und setzt bis zum Erreichen einer Obergrenze in Höhe von 30.000 Euro im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes für jede streitgegenständliche Windenergieanlage einen Streitwert in Höhe von 7.500 Euro fest. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 6 Satz 3 GKG).