13 B 1554/19

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 4. November 2019 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt. Gründe : Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Sie ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die geplante und sich aus dem Schreiben vom 23. Oktober 2019 ergebende Veröffentlichung zu unterlassen, abgelehnt. Zur Begründung hat es im Kern ausgeführt, die Antragstellerin habe keinen Anordnungsanspruch i.S.v. §§ 123 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht. Rechtsgrundlage der geplanten Veröffentlichung sei § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFBG. Bei einer Verdachtskontrolle am 30. August 2019 sei festgestellt worden, dass bei verschiedenen Produkten die auf den Verpackungen angegebenen Höchstwerte für die Kerntemperatur bei Lagerung überschritten worden seien. Die Unterbrechung der Kühlkette bei den verderblichen Lebensmitteln begründe einen Verstoß gegen § 3 Satz 1 Lebensmittelhygieneverordnung (LMHV) und stelle im Einzelfall einen Verstoß erheblichen Ausmaßes dar. Der Nachweis einer von den Produkten ausgehenden konkreten Gesundheitsgefährdung sei nicht erforderlich zur Bejahung des Tatbestandes. Kontrolleure und Mitarbeiter seien davon ausgegangen, dass die Lebensmittel nicht mehr verkehrsfähig gewesen seien. Die Mitarbeiter hätten die Lebensmittel entsorgt und andere mit „weiterhin verkehrsfähig“ gekennzeichnet. Bei objektiver Betrachtung seien auch nicht nur geringfügige Temperaturüberschreitungen festgestellt worden, wie die differenzierten Regelungen über Höchsttemperaturen belegten. Überdies sei der Verstoß mindestens grob fahrlässig herbeigeführt worden, da leicht verderbliche Ware mindestens fünf volle Tage in einer Kühltheke mit fehlenden Türen gelagert worden sei. Es sei wegen dieses Verstoßes auch ein Bußgeld von mindestens 350,00 Euro zu erwarten. Dabei komme es nicht darauf an, ob die Pflichtverletzung des Filialleiters der Antragstellerin aufgrund interner Regelungen zugerechnet werden könne. Überdies seien die Formulierungen der geplanten Mitteilung inhaltlich richtig und nicht geeignet, Fehlvorstellungen beim Verbraucher hervorzurufen. Die von der Antragstellerin dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, geben keinen Anlass, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und ihrem Antrag stattzugeben. 1. Soweit die Antragstellerin rügt, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht von einem Verstoß in nicht nur unerheblichem Ausmaß i.S.d. § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFBG ausgegangen sei, bleibt dies ohne Erfolg. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht u.a. unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts - vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018 - 1 BvF 1/13 -, juris, Rn. 52 ff. - ausgeführt, der unbestimmte Rechtsbegriff des „nicht nur unerheblichen Ausmaßes“ sei durch die zuständigen Behörden, im Klagefall auch durch die Verwaltungsgerichte, anhand von quantitativen und qualitativen Kriterien zu konkretisieren. Dabei könnten nur solche Verstöße als erheblich gelten, die von hinreichendem Gewicht seien, um für die betreffenden Unternehmen potentiell gravierende Folgen zu rechtfertigen. Richtig ist, dass ein Verstoß mit besonders nachteiligen Folgen - vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018 - 1 BvF 1/13 -, juris, Rn. 54 -, dazu dürfte die konkrete Gesundheitsgefährdung gehören, bei der Bewertung Berücksichtigung finden kann. Wie das Verwaltungsgericht aber zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich dabei nicht um ein zwingendes Kriterium, das vorliegen muss, um den Tatbestand zu erfüllen. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. März 2019 - 13 B 67/19 -, juris, Rn. 27, und vom 15. Januar 2019 - 13 B 1587/18 -, juris, Rn. 20. Die Veröffentlichung soll nach Sinn und Zweck in erster Linie eine hinreichende Grundlage für eigenverantwortliche Konsumentscheidungen der Verbraucher schaffen sowie - nachrangig - zur Einhaltung der lebensmittel- und futterrechtlichen Bestimmungen beitragen. Vgl. Deutscher Bundestag, Drs. 17/7374, S. 2, und 17/12299, S. 7; BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018 - 1 BvF 1/13 -, juris, Rn. 32; OVG NRW, Beschluss vom 15. Januar 2019 - 13 B 1587/18 -, juris, Rn. 20. a. Entgegen dem Vortrag der Antragstellerin hat das Verwaltungsgericht den Tatbestand des § 3 Satz 1 LMHV, der die „Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung“ voraussetzt, nicht mit den Voraussetzungen des Verstoßes „nicht nur unerheblichen Ausmaßes“ i.S.v. § 40 Abs. 1a Satz 1 LFGB gleichgesetzt. Vielmehr hat es diese Formulierung als weiteres Begründungselement für die Auffassung herangezogen, dass die Veröffentlichungspflicht eine konkrete Gesundheitsgefährdung nicht voraussetzt, und im Weiteren dargelegt, warum im konkreten Einzelfall die Annahme eines nicht unerheblichen Verstoßes gerechtfertigt ist (Beschlussabdruck, S. 4 f.). b. Gegen diese Einzelfallabwägung kann die Antragstellerin nicht mit Erfolg einwenden, dass die fehlende Verkehrsfähigkeit der Ware nicht festgestanden habe. Auch ohne „Prüfungsergebnis“ und in Erwartung der behördlichen Anordnung, haben ihre Mitarbeiter ausweislich des von der verantwortlichen Mitarbeiterin unterzeichneten Kontrollberichts die Waren der Kühltheke in zwei Kategorien unterteilt. So haben sie einerseits die streitgegenständlichen Produkte, deren Höchstwerte für die Kerntemperatur bei Lagerung überschritten waren, sogleich entsorgt. Andererseits haben sie nach telefonischer Rücksprache mit dem zuständigen Verkaufsleiter der Antragstellerin die Waren, bei denen die Kühlkette zwar unterbrochen war, deren Kerntemperatur aber noch im Toleranzbereich lag, als solche zum sofortigen Verkehr deklariert. Diese Waren wurden in dem Kontrollbericht (Seite IV) als „weiterhin verkehrsfähig“ bezeichnet. Mit der insoweit vorgenommenen Differenzierung haben die Antragstellerin bzw. ihre verantwortlichen Mitarbeiter offensichtlich selbst zum Ausdruck gebracht, dass sie die entsorgten Produkte für nicht mehr verkehrsfähig hielten. Mit diesen Erwägungen, die auch das Verwaltungsgericht angestellt hat, setzt sich die Antragstellerin nicht in der gebotenen Weise auseinander. Namentlich folgt aus dem Umstand, dass die Mitarbeiter der Antragstellerin einer förmlichen Anordnung der Antragsgegnerin zuvorgekommen sind, nicht, dass hinsichtlich der Bewertung der Frage der Verkehrsfähigkeit der betreffenden Ware vor Ort kein Konsens bestand. c. Aus dem Vortrag, es hätten nur geringfügige Temperaturüberschreitungen vorgelegen, vermag die Antragstellerin kein günstigeres Ergebnis abzuleiten. Das Verwaltungsgericht hat zu den festgestellten Temperaturüberschreitungen mit Recht ausgeführt, dass die absoluten Werte keine Relevanz besitzen, da ein Vergleich der festgelegten Höchstwerte belegt, dass auch - in absoluten Zahlen bewertet - geringfügige Überschreitungen als erheblich anzusehen sind. Diese Ausführungen stellt die Antragstellerin nicht substantiiert in Frage. d. Soweit sie meint, dass es auch in Kühlschränken von Privathaushalten zu Temperaturüberschreitungen kommen könne, hat das Verwaltungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass die in der Eigenverantwortung des Verbrauchers liegende Lagerung im privaten Kühlschrank nicht mit der Einhaltung der Kühlkette im Supermarkt vergleichbar ist. Die gegenteilige Sichtweise der Beschwerde verkennt die ausschlaggebende Bedeutung, die die Einhaltung der Kühlkette von der Herstellung bis zum Verkauf der hier fraglichen Produkte für das anschließende Aufbewahrungs- und Verbrauchsverhalten der Konsumenten hat. Ist wie vorliegend die Packungsangabe, bis wann ein Lebensmittel mindestens haltbar bzw. spätestens zu verbrauchen ist, mit der Einhaltung einer bestimmten Maximaltemperatur verknüpft, wird und muss ein verständiger Verbraucher davon ausgehen, dass diese Bedingung bis zum Zeitpunkt des Erwerbs und damit in einer Phase, die sich seiner Kenntnis und seinem Einfluss entzieht, durchgängig erfüllt war. Nur unter dieser Prämisse kann er anhand der Packungsangaben eigenverantwortlich entscheiden, wie er weiter mit dem Produkt umgehen will, z.B. indem er beschließt, dieses zwar unter etwas höheren Temperaturen zu lagern, dafür aber entsprechend früher zu verzehren. 2. Unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens bestehen auch keine Bedenken gegen die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens 350,00 Euro zu erwarten ist, vgl. § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFBG. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, kommt es für die Erfüllung des Tatbestandes nicht darauf an, wem das Bußgeld innerhalb der Konzernstruktur droht und ob eine Zurechnung nach § 30 Abs. 1 OWiG erfolgt. Ausweislich der Gesetzesbegründung dient dieses Tatbestandsmerkmal maßgeblich dazu, die Erheblichkeitsschwelle zu definieren. Vgl. Deutscher Bundestag, Drs. 17/7374, S. 10, 20; BVerfG, Beschluss vom 31. März 2018 - 1 BvF 1/13 -, juris, Rn. 53. Diesem Regelungszweck ist schon dann Rechnung getragen, wenn ein objektiver Pflichtverstoß und subjektiv schuldhaftes Verhalten einer im Konzern verantwortlichen Person festgestellt werden. Aus den von ihr zitierten Entscheidungsgründen des Bundesverfassungsgerichts - BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018 - 1 BvF 1/13 -, juris, Rn. 36 - kann die Antragstellerin zu ihren Gunsten nichts anderes herleiten. In der Passage geht es, wie die Bezugnahme auf die Agrarsubventionen zeigt, um die Unterscheidung zwischen rechtswidrigem und rechtstreuem Verhalten des betroffenen Unternehmens, nicht aber um die Frage der Zurechnung innerhalb einer Konzernstruktur. Dass es gegebenenfalls an einer ordnungswidrigkeitsrechtlichen Verantwortlichkeit der Antragstellerin fehlt, bedeutet im Übrigen nicht, dass die Antragstellerin nicht regelhaft in der Lage wäre, das Verhalten ihrer Mitarbeiter in ihren Filialen in einer Weise zu steuern, dass es nicht fortlaufend zu veröffentlichungsrelevanten Verstößen i.S.d. § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB kommt. 3. Gegen die Bestimmtheit des Veröffentlichungstextes ist unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbingens nichts zu erinnern. Die Ermächtigungsgrundlage deckt grundsätzlich nur die Verbreitung zutreffender Informationen, die bei dem Verbraucher keine Fehlvorstellung hervorrufen, ab. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. März 2019 - 13 B 67/19 -, juris, Rn. 18, und vom 15. Januar 2019 - 13 B 1587/18 -, juris, Rn. 34. Die Veröffentlichung muss im Hinblick auf den beanstandeten Verstoß die für den Verbraucher wesentliche Information enthalten. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. März 2019 - 13 B 67/19 -, juris, Rn. 27. Nach dieser Maßgabe ist es entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht erforderlich, die festgestellten Temperaturabweichungen im Einzelnen aufzuführen. Mit dem Hinweis, dass die Kühlkette nicht eingehalten wurde, wird einerseits der Verstoß hinreichend klar beschrieben und das im Gesetz geregelte qualitativ entscheidende Verstoßmoment benannt. Andererseits handelt es sich aber auch um eine neutrale und nicht tendenziös formulierte Mitteilung, so dass für die von der Antragstellerin behauptete „erheblichere Rufschädigung“ nichts ersichtlich ist. 4. Dass eine Veröffentlichung der Mitteilung im Internet unter Einhaltung der zuvor benannten Anforderungen an die Darstellung nicht unverhältnismäßig ist, hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass nach Löschung der Mitteilung durch die zuständige Behörde eine zeitlich kaum begrenzbare Zugriffsmöglichkeit durch die sog. „Caches“ einer Suchmaschine besteht. An der äußeren Gestaltung der abgerufenen Seite lässt sich ersehen, dass es sich nicht mehr um eine aktuelle und offizielle Information handelt. Zudem wäre auch eine Zusammenstellung früherer Bekanntmachungen durch Dritte im Falle gedruckter Bekanntgaben nicht vollständig auszuschließen. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018 - 1 BvF 1/13 -, juris, Rn. 34, 59. 5. Die Antragsgegnerin hat die Öffentlichkeit auch unverzüglich i.S.d. § 40 Abs. 1a Satz 1 LFGB informiert. Mit der Einfügung dieses Merkmals hat der Gesetzgeber auf die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts reagiert. Danach gilt: Je weiter der Verstoß zeitlich entfernt ist, desto geringer ist der noch vorhandene objektive Informationswert seiner Verbreitung, weil sich vom Verstoß in der Vergangenheit objektiv immer weniger auf die aktuelle Situation des betroffenen Unternehmens schließen lässt. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018 - 1 BvF 1/13 -, juris, Rn. 58. Mit der Ergänzung werden die zuständigen Vollzugsbehörden verpflichtet, nach der abschließenden Ermittlung des Sachverhalts die erforderliche Veröffentlichung ohne Zeitverzug vorzunehmen. Verzögerungen von zum Teil mehreren Monaten zwischen der Feststellung von Verstößen und einer Veröffentlichung, wie in der Vergangenheit teilweise erfolgt, sind im Sinne der Verbraucherinformation nicht zweckdienlich. Vgl. Deutscher Bundestag, Drucksache 19/8349, S. 6, 19. Diesen Anforderungen ist die Antragsgegnerin gerecht geworden. Nachdem der Verstoß am 30. August 2019 festgestellt wurde, fand mit Schreiben vom 27. September 2019 die erste Anhörung statt und kündigte die Antragsgegnerin, nach Gewährung von Akteneinsicht, mit Bescheid vom 23. Oktober 2019 die Veröffentlichung an. Dass die Antragsgegnerin zunächst den Abschluss des Eilverfahrens vor dem Verwaltungsgericht abgewartet hat, ist nicht zu ihren Lasten zu berücksichtigen. Hat die Beschwerde aus diesen Gründen keinen Erfolg, kann dahinstehen, ob - wie die Antragsgegnerin meint - sie schon deshalb erfolglos bleiben muss, weil eine Veröffentlichung bereits stattgefunden hat und der formulierte Antrag damit ins Leere geht. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.